Home > Internetrecht > Geen opt-out in sms-vervolgbericht? Geen overtreding spamverbod!
Geen opt-out in sms-vervolgbericht? Geen overtreding spamverbod!

Geen opt-out in sms-vervolgbericht? Geen overtreding spamverbod!

In het huidige art. 11.7 lid 4 van de Telecommunicatiewet (Tw) staat – kort gezegd – dat bij het gebruik van elektronische berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden altijd een opt-out mogelijkheid moet worden geboden. In een recente procedure heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) uitgelegd wat er moet worden verstaan onder de term  ‘voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’. Het ging hier om de volgende kwestie.

De ACM (voorheen ‘OPTA’) had een last onder dwangsom opgelegd aan een aanbieder van SMS-diensten. Deze diensten werden (mede) via websites van derden aangeboden. Om op deze websites mee te kunnen dingen naar prijzen, moest een mobiel nummer worden ingevoerd op de website. Wanneer iemand dit deed, ontving hij een SMS-bericht met de volgende tekst (het aanmeldbericht):

Je zit in de finale! Sms nu WIN ON naar 9988 en maak kans op een Apple laptop. Stop: win uit naar 9988. (…)

Wanneer de ontvanger ‘Win On’ verstuurde, ontving hij een reeks WAP-pushes met een link naar een game of ringtone of SMS-berichten met teksten als: ‘Veel plezier met een extra week msn op je mobiel. Maak er gebruik van!’. In deze vervolgberichten was geen afmeldmogelijkheid opgenomen (opt-out). De ACM was van mening dat het spamverbod van art. 11.7 lid 3 oud Tw (het huidige lid 4) hiermee werd overtreden en legde de last onder dwangsom op.

De kwestie komt uiteindelijk bij het CBb terecht, de hoogste rechter op dit gebied. Het CBb moet allereerst beoordelen of de vervolgberichten onder de definitie van ‘elektronische berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’ vallen.

Het CBb grijpt bij de beantwoording van deze vraag hierbij terug op de totstandkoming van het huidige art. 11.7 lid 4 Tw. De verplichting om in ‘elektronische berichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’ een afmeldmogelijkheid te bieden, is een implementatie van een Europese richtlijn (2002/58/EG). In deze richtlijn staat dat het in ieder geval verboden is elektronische post met het oog op ‘direct marketing’ te verzenden, waarbij de identiteit van de afzender namens wie de communicatie plaatsvindt wordt gemaskeerd of verborgen of zonder dat een geldig adres wordt vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

De term ‘communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’ komt niet uit deze richtlijn, maar was al opgenomen in art. 11.7 Tw, voordat de verplichting om een afmeldmogelijkheid te bieden in de wet werd geïmplementeerd.

Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 11.7 lid 4 Tw volgt, dat met de term ‘communicatie voor commerciële , ideële of charitatieve doeleinden’ werd beoogd het begrip ‘direct marketing’ om te zetten. Toen de nieuwe Richtlijn kwam heeft de wetgever de oude tekst gehandhaafd. Volgens de wetgever betekent ‘communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’ dus hetzelfde als ‘direct marketing’ Dit betekent volgens het CBb meer specifiek dat niet bij ieder gebruik van elektronische berichten voor commerciële doeleinden een afmeldmogelijkheid moet worden geboden – zoals de letterlijke tekst van art. 11.7 lid 4 Tw overigens wel suggereert! – maar alleen wanneer er sprake is van direct marketing.

Volgens het CBb moet voor het begrip ‘direct marketing’ in ieder geval sprake zijn van een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering. Aan dat kenmerk voldoen de vervolgberichten in deze kwestie niet, er wordt namelijk een dienst geleverd met deze berichten (de overeenkomst tussen de aanbieder en de klant wordt uitgevoerd). Dat de aanbieder van de berichten de ontvanger oproept om gebruik te maken van de geleverde diensten, maakt dit nog niet tot een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering. Het besluit van de ACM wordt vernietigd.

Deze uitspraak lijkt een beperking van het spamverbod met zich mee te brengen. De verplichting in art. 11.7 lid 4 Tw ziet blijkbaar niet op alle elektronische berichten met een commercieel karakter, maar alleen op de situaties waarin sprake is van direct marketing. In het vervolg zal dus aan beide elementen getoetst moeten worden om te kunnen beoordelen of een opt-out in een elektronisch bericht vereist is.

Overigens is het wel de vraag of dit soort berichten voldoen aan de nieuwe e-commerceregels. Wellicht dat dezelfde ACM een dergelijke vraag in de toekomst nog eens aan een rechter zal voorleggen.

 

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
  • Print
Scroll To Top