De rechtbank neemt met name inbreuk aan op grond van hetzelfde uiterlijk van de verpakkingen (zie hierboven) en de daarin gebruikte paarse kaders. Er zijn volgens de rechter wel enkele verschillen aan te wijzen, maar die zijn “in het licht van de vele gedetailleerde overeenkomsten evenwel te gering om bij de geïnfomeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken dan de Nail Heaven nagelset”.

Bron: Boek9.nl

Het geschil

De zaak gaat over een geschil tussen een man en de Federatie van Amateur Wijnmakers- Bierbrouwers Gilden. Deze federatie (vereniging) heeft in commissieverband allerlei lesmateriaal laten ontwikkelen over onder meer het vak van wijn maken. De man die in deze zaak als eisende partij optreedt was destijds voorzitter van de federatie en heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van het lesmateriaal.

De man heeft (een deel van) het lesmateriaal gebundeld en als boek op de markt gebracht. Het boek kost in de winkel 18 euro per stuk. De man komt tot de ontdekking dat de vereniging het digitale bestand van dit boek zonder betaling en zonder zijn toestemming verspreidt onder de leden. Naar aanleiding daarvan start hij de onderhavige rechtszaak en vordert, samengevat, een rectificatie, vernietiging van de voorraad en staken van wat volgens hem een auteursrechtinbreuk is.

Interessant om te zien aan deze uitspraak is dat de Rechtbank allerlei verschillende (deel)vragen die in een dergelijke kwestie spelen in een logische volgorde behandelt.

Wat is eigenlijk het beschermde werk?

In de loop der jaren zijn allerlei versies van het cursusmateriaal ontwikkeld. De voorzieningenrechter neemt allereerst aan dat eigenlijk alleen het werk uit 2006 is aan te merken als een nieuw (auteursrechtelijk beschermd) werk. Alle latere werken bouwen volgens de voorzieningenrechter zozeer voort op dit werk uit 2006, dat die latere werken niet zelfstandig door het auteursrecht beschermd worden. Het is kennelijk onvoldoende door partijen onderbouwd dat de latere werken voldoende afwijken van dit eerste werk uit 2006.

Wie is auteursrechthebbende?

Vervolgens is de vraag wie auteursrechthebbende is op dit werk uit 2006. Partijen hebben hierover vooraf geen duidelijke afspraken gemaakt (dat zal in verenigingsverband vaker zo gaan).

De Federatie stelt dat het op grond van artikel 8 Auteurswet auteursrechthebbende is, omdat de uitgave uit 2006 van haar afkomstig is. Dat betoog wordt echter door de voorzieningenrechter verworpen:

In het onderhavige geval staat onderaan elke pagina van de uitgave van oktober 2006 in de voettekst vermeld (c) [naam]. Het vermelden van het zogenaamde copyright symbool in combinatie met de naam van [naam] kan moeilijk anders worden begrepen dan als aanduiding dat [naam] de maker van het werk is.

Het lijkt er dus op voorhand op dat de eisende man als auteursrechthebbende moet worden aangemerkt voor het materiaal waarop zijn naam staat vermeld. Dat is immers ook de hoofdregel uit het Auteursrecht (artikel 4 Auteurswet).

Is de man de enige auteursrechthebbende?

De voorzieningenrechter gaat echter verder, want er zijn in dit geval redenen om aan te nemen dat de man niet als enige auteursrechthebbende is aan te merken. De Federatie heeft verklaringen ingebracht van andere mensen die betrokken zijn geweest bij het opstellen van het cursusmateriaal. Hieruit volgt dat geen van deze mensen hun auteursrecht heeft overgedragen, noch ooit toestemming heeft gegeven aan de eisende man om het materiaal als boek uit te geven. De voorzieningenrechter stelt dan ook het volgende vast:

4.10 Vooralsnog kan gelet op de hiervoor genoemde verklaringen en de uitgave van maart 2007 niet worden aangenomen dat [naam] de enige maker en auteursrechthebbende is van de uitgave van oktober 2006.

Impliciete licentie van auteurs aan vereniging

De voorzieningenrechter vervolgt met de overweging dat zelfs als je zou moeten aannemen dat de man nog wel een beroep op het verzamelauteursrecht toekomt (voor het op creatieve wijze bij elkaar brengen van alle hoofdstukken), je nog moet concluderen dat de vereniging in dit geval een impliciete licentie tot gebruik heeft.

De voorzieningenrechter overweegt in dat kader (samengevat):

• dat de eisende man actief was als voorzitter van de vereniging en dat onder zijn leiding besloten is tot ontwikkeling van het cursusmateriaal;
• dat de uitgave uit oktober 2006 direct voortvloeit uit dit verenigingsbesluit tot ontwikkelen van lesmateriaal;
• dat het gebruikelijk was binnen de vereniging dat het lesmateriaal algemeen beschikbaar was.

Daaruit volgt volgens de voorzieningenrechter dat er sprake was van een (stilzwijgende) overeenkomst van opdracht tussen de auteurs en de vereniging tot het ontwikkelen van het materiaal. Daaruit vloeit volgens de voorzieningenrechter ook (logischerwijs) voort dat de vereniging ook een gebruiksrecht heeft op het materiaal. De vorderingen van de man worden dan ook afgewezen.

Slotopmerking

De casus is uit het lezen gegrepen. Het commercieel exploiteren van een onverwacht succes in verenigingsverband blijkt lastig te zijn, omdat er in het verleden geen duidelijke afspraken zijn gemaakt. Dit gebrek aan duidelijke afspraken wordt uitgelegd in het voordeel van de vereniging. Het is overigens wel de vraag of de zaak niet anders zou zijn uitgepakt wanneer de eisende man had kunnen bewijzen dat de uitgave uit 2012 zodanig verschilde van het al bestaande materiaal, dat er sprake was van een nieuw auteursrechtelijk beschermd werk.

De Amsterdamse groothandel die zich naar het vonnis ‘bezighoudt met het ontwerpen en verkopen van interieurartikelen en –accessoires’ besloot in ieder geval op te treden tegen Hema. De groothandel brengt sinds 2011 de hierna volgende sfeerlichthouders op de markt. Ter vergelijking een afbeelding van de beide producten:

- van de groothandel [X]

- van Hema

Beoordeling
De groothandel start een kort geding tegen Hema waarin zij vraagt om Hema te veroordelen elk gebruik van de sfeerlichthouders te staken en om o.a. een recall van de sfeerlichthouders en vernietiging van de voorraad. De groothandel voert daartoe aan dat er sprake is van slaafse nabootsing door Hema. Hema stelt daarentegem dat 1) de sfeerlichthouders van de groothandel geen bescherming toekomt omdat de houders geen eigen plaats op de markt innemen en zelfs al mocht dat wel zo zijn, dan 2) maakt Hema met haar ‘bakjes’ in ieder geval geen inbreuk.

De rechtbank begint met beoordelen van de tweede stelling, de vraag of er sprake kan zijn van slaafse nabootsing. Daarbij wordt benadrukt dat van slaafse nabootsing slechts sprake kan zijn wanneer de navolger zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van zijn product afbreuk te doen op bepaalde punten net zo goed een andere weg had kunnen inslaan en hij door dit na te laten onnodig verwarring sticht. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer: ‘het publiek het later in de markt geplaatste product voor het origineel kan houden, of wanneer de producten wel verschillen maar toch zodanige overeenstemmende kenmerken vertonen dat het publiek kan menen dat beide producten door dezelfde producten zijn vervaardigd.’

De rechtbank gaat dus uit van verwarring in de herkomst van het product. Niet onder slaafse nabootsing valt ‘het profijt trekken van de aantrekkelijkheid van het product van een ander’.

Conclusie
Hoewel de bovenstaande afbeeldingen twee zeer gelijkende producten lijken weer te geven, is de rechtbank in dit geval van oordeel dat er geen sprake is van slaafse nabootsing van het product van de groothandel. ‘Dat beide producten in twee maten worden gemaakte n in meederde kleuren verkrijgbaar zijn, is – afgezet tegen het verschil in uiterlijk en uitstraling tussen beide producten – onvoldoende om bij de gemiddelde consument de indruk te wekken dat hij met een bakje van de Hema een sfeerlichthouder van [X] in handen heeft, of dat beide producten dezelfde herkomst hebben.’ De rechtbank bespreekt een aantal kenmerken die in eerste instantie op papier niet goed zichtbaar zijn. De sfeerlichthouders zijn gemaakt van zeer dun, lichtdoorlatend porselein, terwijl de bakjes van de Hema van metaal zijn gemaakt. Bovendien zijn de bakjes van de Hema lager en wijder. Die verschillen zijn opvallend genoeg om ook als de producten niet direct naast elkaar worden bekeken duidelijk te zijn. Het uiterlijk van de sfeerlichthouders verschilt dus, aan de beoordeling van een eigen plaats op de markt komt de rechtbank niet meer toe en de vorderingen van de groothandel worden afgewezen.

Graag vernemen wij wat u van de bijeenkomst vond. Het invullen van onderstaand evaluatieformulier kost slechts enkele minuten van uw tijd. Wij stellen uw mening zeer op prijs. Bij voorbaat dank daarvoor.

De presentatie van de bijeenkomst is aan de deelnemers per e-mail toegezonden.

Het Scheidingskantoor stelt dat De Scheidingsplanner door de weigering van haar spoedinschrijving geen rechten aan de spoedinschrijving kan ontlenen. De Scheidingsplanner stelt daartegenover dat de weigering een voorlopige beslissing is van het Benelux Merkenbureau, waartegen zij in beroep zal gaan. Volgens De Scheidingsplanner kan zij, zolang op dit beroep niet is beslist, aan de inschrijving rechten ontlenen.

Het Hof Leeuwarden is in beginsel van oordeel, dat zolang op het beroep tegen de voorlopige beslissing tot weigering niet is beslist en het merk dus ingeschreven blijft, de rechthebbende op zich een vordering gebaseerd op het ingeschreven merk tegen derden kan instellen. Dit is evenwel anders, indien het Hof zou oordelen dat de gerede kans bestaat dat in de beroepsprocedure geoordeeld zal worden dat het merk doorgehaald moet worden, omdat het merk ‘Scheidingsplanner’ voor het geven van juridische en financiële diensten die verband houden met de beëindiging van relaties, onderscheidend vermogen mist.

Het Hof overweegt dat het woordmerk Scheidingsplanner bestaat uit de woorden ‘scheiding’ en ‘planner’. Onder het samengestelde woordmerk Scheidingsplanner wordt (financiële) begeleiding bij een scheiding aangeboden. Dat het woord ‘scheiding’ een kenmerk van de aangeboden diensten beschrijft, staat vast. Het Hof is van oordeel dat ook het woord ‘planner’ beschrijvend is voor iemand die plannen maakt voor het efficiënt laten verlopen van een scheiding of de scheiding regelt. Het enkele feit dat een merk is samengesteld uit elementen die de kenmerken van de waren en diensten waarvoor het merk is ingeschreven kunnen aanduiden (in dit geval reclame, verzekeringen en juridische diensten), is op zich niet voldoende om aan te nemen dat het vereiste onderscheidend vermogen ontbreekt. Indien echter de samenstelling niet meer is dan een samenvoeging van die elementen, dan ontbeert ook die samenvoeging voldoende onderscheidend vermogen en is er geen sprake van een geldig merk.

Het gehele teken ‘Scheidingsplanner’ verschilt volgens het Hof echter niet merkbaar van de som van de bestanddelen. De woordcombinatie bevat niet iets ‘extra’s’ waardoor het onderscheidende kracht krijgt. De enkele combinatie van een Engels met een Nederlands woord is daartoe niet voldoende. Het publiek zal de combinatie ook niet als ongebruikelijk ervaren. Volgens het Hof bestaat aldus de gerede kans dat het merk in de beroepsprocedure doorgehaald zal worden.

Het Hof oordeelt in hoger beroep anders dan de rechtbank heeft gedaan: de vorderingen van de Scheidingsplanner worden daarom alsnog afgewezen. Scheidingskantoor mag dus het woord ‘scheidingsplanner’ als Adword blijven gebruiken om reclame voor zichzelf te maken. Voor De Scheidingsplanner is dat de keerzijde van het hebben van een aansprekende, maar wel beschrijvende naam voor haar diensten. Een spoedinschrijving als merk helpt haar niet.

In de Renault-zaak wordt Van den Brink, automobielbedrijf te Arnhem, aangesproken door Renault. Van den Brink maakt geen deel uit van het door Renault opgezette selectieve distributiesysteem.

Op haar website vermeldde Van der Brink de term “Automobielbedrijf Van den Brink B.V. renaultspecialist”. Daarbij stond: ‘U kunt ook bij ons uw gloednieuwe Renault aanschaffen en krijgt daarbij dezelfde garanties/service als bij een Renault-dealer’. Na sommaties van Renault is de website aangepast en is Renaultspecialist gewijzigd in ‘Uw specialist’. Van den Brink had telkens ook een ‘A’ en een ‘V’ zo op elkaar zijn geplaatst dat zij tezamen een ruit vormen.

Het oordeel van de rechtbank komt er in wezen op neer dat het handelen van Van den Brink oneerlijke concurrentie oplevert en dus onrechtmatig is ten opzichte van erkende dealers omdat zij grote investeringen en inspanningen hebben moeten doen om tot het selectieve distributiesysteem van Renault te worden toegelaten. Ten opzichte van Renault geldt dat het handelen diens selectieve distributiesysteem ondermijnt nu enerzijds de bereidheid van de erkende dealers zich te houden aan hun contractuele verplichtingen zal afnemen, terwijl anderzijds de toetreding van nieuwkomers wordt gehinderd: nieuwkomers zullen door de oneerlijke concurrentie minder snel geneigd zijn grote investeringen te doen.

Het verweer van Van den Brink dat zij geen nieuwe auto’s verkoopt wordt terzijde geschoven omdat dat blijkens de uitspraak niet aannemelijk is.

Ten slotte wordt geoordeeld dat sprake is van merkinbreuk door logo’s te gebruiken waarin renaultspecialist staat en waarin de A en V zo zijn geplaatst dat zij een ruit vormen, dat laatste omdat er verwarringwekkende overeenstemming is met het beeldmerk van Renault. De kans (directe of indirecte) verwarring wordt nog vergroot door het gebruik van het teken ‘Renault specialist’ in het bedrijfslogo.

Het wordt Van den Brink verboden nieuwe Renault-voertuigen te betrekken van erkende dealers binnen de EER met het oogmerk deze om commerciële redenen in nieuwstaat te (doen) verkopen, deze ten toon te stellen, ter verkoop aan te bieden en te (weder)verkopen. Ook moet hij een accountantsopgave doen van wie de nieuwe Renault-voertuigen zijn betrokken. Voorts wordt het gebruik van de bedrijfslogo’s door Van de Brink verboden.

In een recente uitspraak van de Rechtbank te Groningen komt de vraag aan de orde of verwijdering van een kunstwerk uit de publieke ruimte toelaatbaar is. In dit geval gaat het om muurornamenten met neonglas lichtbogen en vier spotlights, bevestigd aan gevels, die een toegangspoort visualiseren. In casu heeft de gemeente Groningen een besluit genomen dat dit ontwerp zou worden verwijderd. De kunstenaar (Milikowski) vorderde een verbod op het geheel of gedeeltelijk verwijderen van de lichtinstallatie en herstel van het werk.

De rechtbank gaat ervan uit – onder verwijzing vaan rechtspraak en literatuur – dat totale vernietiging van een (auteursrechtelijk beschermd) voorwerp niet valt onder de aantasting van de persoonlijkheidsrechten die voortvloeien uit de Auteurswet. Naar het oordeel van de rechter valt daaronder ook de verwijdering van een kunstwerk uit de publieke ruimte, dat bestemd is daar te worden tentoongesteld.

Is hiermee de rol van de maker uitgespeeld? Neen. De rechtbank oordeelt dat de belangen van de maker aan de beschikkingsmacht van de eigenaar niet steeds ondergeschikt zijn:

“De vernietiging van een exemplaar van een werk kan immers misbruik van zijn bevoegdheid door de eigenaar opleveren in gevallen als in artikel 3:13 lid 2 BW bedoeld, dan wel anderszins onrechtmatig jegens de maker zijn. Ook een derde die een zodanig voorwerp vernietigt, kan daarmee onrechtmatig jegens de maker handelen. (…) Gaat het om unieke exemplaren, zoals in casu het geval, dan kan van de eigenaar onder omstandigheden verlangd worden dat hij slechts dan tot vernietiging overgaat indien daarvoor een gegronde reden bestaan en bij zich de gerechtvaardigde belangen van de maker ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt het bouwwerk behoorlijk te doen documenteren, althans de maker de gelegenheid biedt daartoe zelf het nodige in het werk te stellen.”

Bij de vraag of hiervan sprake is, moet worden geoordeeld of de eigenaar van het werk bij de uitoefening van zijn bevoegdheid (de sloop), in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van zijn bevoegdheiden het belang (van de kunstenaar) dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Normaliter valt die toets niet snel uit in het voordeel van de maker. Ditmaal wel. 

In dit geval is onvoldoende gebleken van omstandigheden waardoor het niet van de gemeente geverd zou kunnen worden het werk in stand te laten en te herstellen. Het enkele feit dat de kosten van onderhoud en herstel van het kunstwerk op termijn hoger uitvallen dan de oprichtingskosten is kennelijk niet een zwaarderwegend belang van de gemeente. Ook de omstandigheden dat meermaals gebreken zijn hersteld en/of van een gebrekkig ontwerp en/of constructie sprake zou zijn, legt kennelijk onvoldoende gewicht in de schaal. Voor zover sprake is (geweest) van vernieling van delen van het werk is dit veroorzaakt door krachten van buitenaf.

De rechter oordeelt dat de belangenafweging in het voordeel van Milikowski moet uitvallen. Het verbod op de verwijdering wordt dus uitgesproken. Ook de vordering tot herstel van dat werk wordt toegewezen omdat het in stand laten van het kusntwerk in de huidige staat is aan te merken als een aantasting van het werk waartegen Milikowski zich kan verzetten op grond van zijn persoonlijkheidsrechten.

Howel de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen (onvoldoende onderbouwd) en de gemeente geen dwangsom krijgt opgelegd (omdat overheidsorganen worden geacht rechterlijke uitspraken na te leven), krijgt de kunstenaar bijna € 10.000,– aan proceskosten toegewezen met een beroep op de volledige proceskostenregeling in IE-zaken.

Partijen in het geschil
Vliegtickets.nl biedt online diensten aan via haar website vliegtickets.nl. Via die website kunnen direct vliegreizen worden geboekt bij verschillende aanbieders. Vliegtickets.nl bezit de rechten op de domeinnaam vliegtickets.nl en is houdster van enkele Beneluxmerken: twee beeldmerken en het woordmerk ‘vliegtickets.nl’.

E-pepper is ook online actief, met vliegticket.nl als portal website: er wordt aan het publiek een startpagina aangeboden met verwijzingen naar andere websites.

Voorgeschiedenis
Beide partijen bezitten de domeinnamen sinds 1999. In 2005 en 2007 is vliegtickets.nl één van de adverteerders geweest op vliegticket.nl. De startpagina bood op dat moment dus onder meer een link aan naar vliegtickets.nl
Partijen zijn van 2007 tot en met 2011 met elkaar in onderhandeling geweest. Vliegtickets.nl wilde graag de domeinnaam vliegticket.nl verkrijgen, maar partijen lagen te ver van elkaar wat betreft de overnamesom die daarvoor moest worden betaald. De overname is dan ook niet doorgegaan, waarna vliegtickets.nl een geschillenprocedure is gestart om de domeinnaam te vorderen. Deze vorderingen zijn afgewezen.

Gronden van het geschil
Na verdere sommatie start vliegtickets.nl een bodemprocedure tegen E-pepper bij de Rechtbank Amsterdam.
Vliegtickets.nl was eiser en vorderde onder meer:
- staking van iedere inbreuk op haar handelsnaamrechten en merkrechten door vliegticket.nl;
- overdracht van de domeinnaam vliegticket.nl aan vliegtickets.nl
Vliegticket.nl stelde als gedaagde een reconventionele vordering in en vorderde onder meer:
- nietigverklaring van het woordmerk vliegtickets.nl;
- de doorhaling van dat merk te bevelen.

Inburgering: alleen in Nederland
De rechter komt allereerst toe aan de behandeling van de geldigheid van het woordmerk ‘vliegtickets.nl’. In dat kader is hij van oordeel dat de combinatie ‘vliegtickets’ met de domeinnaamextensie ‘.nl’ in beginsel volledig beschrijvend is voor de diensten waarvoor het merk is ingeschreven. Vliegtickets.nl stelt echter dat het merk onderscheidend vermogen heeft verkregen doordat zij dit intensief gebruikt heeft en o.a. onder het merk veel reclame heeft gemaakt, zij doet een beroep op inburgering.

Om vast te stellen of een merk is ingeburgerd, dient de rechter te beoordelen of het merk geschikt is geworden om de betrokken waar of dienst als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus om deze waar of dienst van die van andere ondernemingen te onderscheiden. De rechtbank meent opvallend genoeg:
“Voor de bepaling van het relevante publiek, acht de rechtbank in het onderhavige geval van belang dat de aanduiding “vliegtickets.nl”zich, door het onderdeel “.nl” en de gelijkluidende domeinnaam, van nature richt op de Nederlandse consumentenmarkt. Het relevante publiek voor de diensten die Vliegtickets.nl onder het merk aanbiedt is geografisch dan ook beperkt tot Nederland, zodat inburgering van het merk in Nederland volstaat.”
De rechtbank verwijst naar de criteria uit Chiemsee (HvJ EG 4 mei 1999, NJ 2000, 269, Windsurfing Chiemsee). Relevant voor het invullen van die criteria is onder meer een ingediend marktonderzoek en het marktaandeel dat blijkt uit de “Twinkle Top 100”. Op basis daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat er sprake is van inburgering van het merk ‘vliegtickets.nl’: de rechtbank concludeert dat een aanmerkelijk deel van het publiek dit teken ziet als een herkomstaanduiding van diensten.

Geldig merk, geen inbreuk
Er is sprake van inburgering van ‘vliegtickets.nl’ en daarmee een geldig merk, de rechtbank kan de reconventionele vordering tot nietigverklaring van het merk dan ook niet toewijzen. Rest nog slechts het oordeel of er op dit merk inbreuk wordt gemaakt door vliegticket.nl.
Daartoe moet worden beoordeeld of er sprake is van verwarringsgevaar tussen ‘vliegtickets.nl’ en ‘vliegticket.nl’, aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling speelt mede een rol of het merk waarop beweerdelijk inbreuk wordt gemaakt een grote beschermingsomvang heeft. De rechtbank oordeelt in deze zaak dat hoewel zojuist is aangenomen dat het merk is ingeburgerd, ‘vliegtickets.nl’ toch in grote mate beschrijvend is en daarom slechts beperkte beschermingsomvang geniet. Het verschil in één letter is daarom voldoende om aan te nemen dat hier geen inbreuk wordt gemaakt, waarbij mede een rol speelt dat beide websites in dezelfde branche opereren maar niet exact dezelfde dienst aanbieden. Gebruikers zullen op de website van vliegticket.nl niet direct vliegtickets kunnen boeken en niet in verwarring raken tussen beide websites.

Uitspraak
Vliegtickets.nl had haar vordering niet alleen gebaseerd op merkrechten, maar ook op handelsnaamrechten en onrechtmatige daad. Ook deze vorderingen worden afgewezen, er is geen sprake van inbreuk en de domeinnaam hoeft niet overgedragen te worden.

FTD World en bankrekening van hoogbejaarde

De zaak gaat over de website www.ftdworld.net. Via deze website kunnen verwijzingen worden gevonden naar auteursrechtelijk beschermde werken, zodat deze vervolgens kunnen worden gedownload.

Op deze website staat een oproep om geld over te maken naar een bankrekeningnummer bij de ING bank. Dit rekeningnummer blijkt op naam te staan van een dame van 86 jaar die al sinds 2009 in Suriname woont.

Brein vordert gegevens gevolmachtigden

Brein vordert in dit kort geding (kort samengevat) dat de ING bank veroordeeld wordt om informatie vrij te geven over de personen die gevolmachtigd zijn om over deze bankrekening te beschikken. De ING bank verweert zich met een beroep op de privacyregelgeving en stelt dat het deze informatie niet kan vrijgeven. ING wenst alleen te bevestigen dat de rekeninghouder aan een derde een volmacht heeft afgegeven en dat er transacties met deze bankrekening plaatsvinden.

Rechtbank: vorderingen Brein afgewezen

De rechtbank wijst de vorderingen van Brein af en wel om de volgende redenen:

1. ING bank is niet instrumenteel bij het plegen van auteursrechtinbreuk;
2. Brein had andere wegen kunnen bewandelen om de identiteit te achterhalen, zoals het aanspreken van de hoogbejaarde dame;
3. Brein had ook aangifte kunnen doen en aldus het OM stappen kunnen laten zetten de identiteit te achterhalen;
4. Clienten van banken moeten er in beginsel op kunnen vertrouwen dat hun gegevens bij de bank in goede handen zijn;

Volledigheidshalve zal ik per punt nog kort enkele passages uit de uitspraak citeren.

Ad. 1. ING bank is niet instrumenteel bij het plegen van auteursrechtinbreuk

Er zijn in het verleden al diverse providers veroordeeld om openheid van zaken te geven over hun klanten. Brein beroept zich dan ook op deze jurisprudentie. ING stelt echter dat haar positie niet te vergelijken is met die van een provider. De rechtbank gaat hier in mee:

4.3. ING Bank heeft ter zitting voorshands terecht betoogd dat zij niet “instrumenteel” is bij het plegen van (de beweerde) auteursrechtinbreuken door FTD World of het faciliteren hiervan door FTD World. (…) Het verlenen van de diensten door ING Bank, is niet noodzakelijk voor de auteursrechtinbreuk (de onrechtmatigheid). Deze is er ook als op de betrokken websites geen rekeningnummer wordt genoemd. (…) Er is dan ook geen relatie tussen ING Bank en de auteursrechtinbreuk, terwijl er wel een relatie is tussen een internet service provider of hostingprovider en de auteursrechtinbreuk.

Ad. 2. Brein had andere wegen kunnen bewandelen om de identiteit te achterhalen

Brein heeft er ter zitting op gewezen dat het niet waarschijnlijk is dat de hoogbejaarde vrouw de FTD website exploiteert. De rechtbank stelt dat dit slechts is gebaseerd op aannames. Ook zijn volgens de rechtbank vraagtekens te plaatsen bij de pogingen de identiteit van de domeinnaamhouder te achterhalen. Brein dient eerst deze andere wegen nog te bewandelen.

4.4.  Voorts heeft ING Bank terecht aangevoerd dat de (juridische) mogelijkheden van Brein om de verantwoordelijken achter FTD World te achterhalen (nog) niet zijn uitgeput. Zo kunnen vraagtekens worden gezet bij de doelmatigheid van de pogingen van Brein om de domeinnaamhoud(st)er en/of de Russische hostingprovider te traceren. Bovendien is [F] niet aangeschreven of in rechte opgeroepen om de persoonsgegevens van de gevolmachtigde te verstrekken, laat staan dat is gepoogd haar te traceren. Brein neemt aan dat [F] niets met FTD World van doen heeft, maar deze aanname is nergens anders op gebaseerd dan op algemene kennis over het “profiel” van verantwoordelijken achter “piratenwebsites”.

Ad. 3. Brein had aangifte kunnen doen

Brein stelt dat aangifte doen zinloos is, omdat volgens de richtlijnen van het OM auteursrechtinbreuk in beginsel alleen civielrechtelijk wordt vervolgd. De rechtbank constateert echter dat aangifte doen nog steeds mogelijk is en dat het niet is uitgesloten dat dit tot vervolging leidt. Brein dient dus aangifte te doen.

4.5.  Ook de strafrechtelijke weg is voor Brein niet afgesloten. Brein heeft geen aangifte gedaan, terwijl naar haar mening sprake is van strafbare feiten. Weliswaar is juist dat de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude uitgaat van het beginsel van civielrechtelijke handhaving, maar dit neemt niet weg dat de officier van justitie bij uitstek diegene is die in het kader van een strafrechtelijk onderzoek een derde kan verzoeken bepaalde gegevens aan hem te verstrekken. Indien Brein inzage wenst in persoonsgegevens, kan zij aangifte doen van een strafbaar feit, om zodoende de officier van justitie te bewegen die gegevens te verstrekken. De Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude maakt het doen van aangifte niet onmogelijk.

Ad. 4. De vertrouwenspositie van banken

Ook wijst de rechtbank op de bijzondere positie van banken:

4.6.  ING Bank heeft zich tot slot voorshands terecht beroepen op de bijzondere positie die banken innemen in het juridisch en financieel verkeer. Hierbij is sterk de nadruk gelegd op het vertrouwen dat cliënten moeten kunnen genieten in hun banken. Dit vertrouwen dient onder meer in te houden dat persoonsgegevens van cliënten slechts in zeer uitzonderlijke situaties aan derden mogen worden verstrekt. Mochten die gegevens al worden verstrekt dan dienen zij bij die derden “in veilige handen” te zijn. Dat Brein, zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, beschikt over een rechtmatigheidsverklaring van het College Bescherming Persoonsgegevens, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat zij de gegevens niet aan anderen zal verstrekken.

Slotopmerking

Via Webwereld heb ik begrepen dat er in deze zaak hoger beroep is ingesteld. Alleen al daarom is over deze zaak ongetwijfeld nog niet het laatste woord gezegd.

In hoger beroep komt waarschijnlijk opnieuw de discussie naar voren waarin een bank nu werkelijk verschilt van een internet service provider. Zowel ISP’s als banken hebben in de praktijk vaak geen weet van (de herkomst van) de content c.q. het geld dat op hun servers is opgeslagen. Voor ISP’s is een wettelijk regime opgetuigd dat er op neer komt dat zodra de ISP geinformeerd wordt over het onrechtmatige karakter van die content, dat er verdere maatregelen getroffen kunnen worden (de ISP kan zelfs aansprakelijk worden gehouden). Wat Brein lijkt te willen bewerkstelligen is een systeem waarbij, naar analogie van de ISP, een bank aansprakelijk is zodra het kennis heeft van het onrechtmatig karakter van transacties die via de systemen plaatsvinden. Het is de vraag of het Hof in hoger beroep zo ver wil gaan. Mocht het Hof echter zo ver niet willen gaan, dan is weer de vraag waarom dan kennelijk voor banken een minder verstrekkende zorgvuldigheidsnorm geldt dan voor ISP’s. 

U ziet het, hierover is zeker het laatste woord nog niet gezegd. Wordt vervolgd, we houden u op de hoogte.

Wat oordeelt de rechtbank precies?

“Ten aanzien van de onderzetters heeft Buis onder meer betoogd dat de Delfts blauwe tekeningen niet als oorspronkelijk werk zijn te beschouwen en aan eerder bestaand werk zijn ontleend. De tekeningen zijn volgens Buis gemeengoed. Van Loo heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans niet voldoende, betwist. Hoewel Van Loo wel heeft gesteld dat zij aan Van Rixoort heeft gevraagd ‘Delfts blauwe afbeeldingen’ te maken met daarop boertjes en boerinnetjes, heeft zij niet concreet gemaakt waarom de tekeningen het resultaat zijn van eigen creatieve keuzes, temeer nu niet is betwist dat de tekeningen aan eerder bestaand werk zijn ontleend en het hierbij gaat om een combinatie van standaard Delfts blauwe Hollandse vormelementen.” Kortom, de tekeningen zijn geen oorspronkelijk ontwerp en komen geen auteursrechtelijke bescherming toe.

Ten aanzien van de sleutelhangers heeft Buis ook betoogd dat Van Loo geen exclusieve rechten heeft nu de vorm, lay-out en de Hollandse opdrukken van molens niet door Van Loo zijn ontworpen maar gemeengoed zijn. Ook daar gaat de rechtbank in mee, omdat Van Loo niet concreet heeft gesteld en onderbouwd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat het ook hier om eigen creatieve keuzes gaat.

Van Loo doet nog een beroep op het leerstuk van de onrechtmatige daad (slaafse nabootsing) terzake twee sleutelhangers, maar ook dat strandt omdat de producten geen eigen plaats in de markt innemen en zich niet onderscheiden van andere sleutelhangers. De rechtbank oordeelt dat zelfs indien zou worden aangenomen dat Buis de ontwerpen van Van Loo “klakkeloos” zou hebben overgenomen, daarom nog niet voldaan is aan de vereisten voor een geslaagd beroep op slaafse nabootsing.

Het Hof Den Haag oordeelt het volgende, namelijk:

“dat de Easy Max een industrieel (utiliteits)product betreft, waarvan het uiterlijk vrijwel volledig functioneel is bepaald. Daarbij onderscheidt de vormgeving van de Easy Max zich (…) bovendien niet voldoende van de op (naar het hof begrijpt: het overgrote deel van) de markt gebruikelijke vormgeving voor transportbanden. Zodoende neemt de Easy Max naar het oordeel van het hof een onvoldoende eigen positie op de markt in. Daarop strandt de vordering uit onrechtmatige daad wegens slaafse nabootsing al zelfstandig.”

Ten overvloede oordeelt het hof bovendien dat DE transportband van Willburg voldoende afwijkt. Er is “daar waar mogelijk zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen, voldoende afgeweken qua uiterlijk, zodat de totaalindruk verschilt en er geen gevaar voor verwarring is. (…) Vormgeving die de deugdelijkheid en bruikbaarheid van een product bepaalt, mag worden nagevolgd.” Er zijn afwijkingen bij het rollenprofiel, de kleur van de motor, en de anders vormgegeven aandrijving.

Dit arrest toont aan dat de vormgeving van industriële producten lastig via het leerstuk van de onrechtmatige daad is te beschermen.

Voor het delen van deze juridische kennis maakt Dirkzwager gebruik van verschillende media zoals de juridische kennisplatforms www.partnerinkennis.nl en www.legalknowledgeportal.com, 8 verschillende kennispagina’s, digitale nieuwsbrieven en een KennisApp.

Om haar juridische kennis nog beter te kunnen delen lanceert Dirkzwager op 15 mei a.s. een volledig nieuw vormgegeven KennisApp genaamd KennisBoek; een kennisplatform waarmee het actief digitaal delen van juridische kennis een nieuwe fase in gaat. KennisBoek geeft een extra verdieping aan de kanalen die Dirkzwager eerder al in heeft gezet, met de nadruk op innovatie, differentiatie en het interactieve aspect. Met KennisBoek wordt de specifieke informatiebehoefte van de lezer vervuld. Gebruikers van de App kunnen het aanbod van juridische kennis personaliseren door aan te geven in welke rechtsgebieden zij geïnteresseerd zijn en ontvangen automatische nieuwsupdates.

Daarnaast biedt KennisBoek veel meer ruimte voor interactie. Dat gaat verder dan het delen of ‘liken’ van berichten via social media, er kan ook direct gereageerd worden op artikelen. Tevens is het aanbod van de Dirkzwager Academy online beschikbaar waarbij men zich direct kan aanmelden voor events en kent de App een “lees later functie” om artikel te selecteren om later, eventueel offline te kunnen lezen.

Voor dit heeft de bestaande app een volledige metamorfose ondergaan. Qua uitstraling en inhoud, maar ook qua structuur. KennisBoek kent drie versies die elk een treetje hoger gaan wat betreft de gebruikersmogelijkheden, te weten het Freemium -, Premium – of Customer model.

Freemium model
Hier vindt de gebruiker het brede aanbod van juridische artikelen en nieuwsitems zoals in de voorgaande KennisApp, maar dan in een volledig nieuwe vormgeving en aantrekkelijke gebruikersomgeving. Alle gebruikers hebben vrij toegang tot deze informatie.

Premium model
Dit model biedt meer gedifferentieerde informatie en digitale functies. De contentvoorziening is afgestemd op de informatiebehoefte van de gebruiker. Wie is hij en wat wil hij lezen? Geen overload, alles op maat ook wat betreft het ontvangen van een digitale nieuwsbrief. Interactie en discussie is mogelijk door te reageren op geplaatste artikelen of door in te schrijven op communities.

In dit model wordt ook videocontent aangeboden en is een Layar-functie opgenomen. Met Layar komen artikelen die in het Dirkzwager relatiemagazine Samenspraak gepubliceerd worden tot leven; bij een scala aan geprinte artikelen is digitale content aanwezig die direct geraadpleegd kan worden voor meer informatie. Verder bevat de app een ‘publish on demand’-functie, zodat gebruikers aangeboden informatie kunnen omzetten naar bijvoorbeeld een pdf-bestand. Hiermee kunnen artikelen makkelijk worden geprint of met anderen worden gedeeld. Met een ‘later lezen’- functie kunnen teksten worden geselecteerd om op een later tijdstip (eventueel offline) te lezen. De audiofunctie zorgt ervoor dat de artikelen worden voorgelezen via Podcast.

Tot slot maakt het Premium model van de app gebruik van ‘Gamification’. Dit houdt in dat het actief participeren in kennisdelen via de app een ‘funfactor’ krijgt. Als een gebruiker actief leest, deelt en participeert in de gepubliceerde content ontvangt deze punten waarmee de ‘gebruikersstatus’ van de gebruiker groeit.

Het Premium model is gratis na registratie.

Customer model
Hierbij worden alle eigenschappen van de app en de specifieke informatiewens van de cliënt gecombineerd in een op maat gemaakt Dirkzwager KennisBoek. Nieuws dat van belang kan zijn voor een speciale branche of voor lopende juridische zaken. Dit model is exclusief beschikbaar voor cliënten van Dirkzwager.

Lancering
De nieuwe app is vanaf 15 mei 2013 gratis te downloaden voor Apple-gebruikers. Niet alle functionaliteiten zijn direct beschikbaar. Het aanbod van videocontent, ‘publish on demand’ en Podcast functie zullen later als update in de app worden toegevoegd en de mogelijkheid om te reageren op artikelen zal gefaseerd per onderwerp en categorie worden ingevoerd.

KennisBoek is te vinden in de Apple store onder de naam ‘KennisBoek’ of te downloaden op www.kennisboek.nl. Naast deze volledig nieuw ontwikkelde innovatieve app blijven de Dirkzwager Kennispagina’s www.partnerinkennis.nl bestaan. De vormgeving van deze pagina’s is wel volledig aangepast aan de nieuwe look & feel van KennisBoek.

Verzamelingen van verschillende werken
In art. 10 lid 2 van de Auteurswet staat, dat ook ‘verzamelingen van verschillende werken’ auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. In theorie zou de gastcurator dus bescherming moeten kunnen inroepen, wanneer hij auteursrechthebbende is ten aanzien van de tentoonstelling en de catalogus en wanneer er inbreuk wordt gemaakt op die auteursrechten door de Alexander Stichting.

Tentoonstelling
De rechter oordeelt echter dat de tentoonstelling in Kampen gezien de samenstelling van de collectie significant afwijkt van de tentoonstelling in Schweinfurt. De tentoonstelling in Schweinfurt bestond namelijk uit 90 ikonen: 11 uit de eigen collectie, 32 afkomstig uit Kampen en 47 uit andere collecties. De tentoonstelling in Kampen zal bestaan uit 147 ikonen, waarvan er 85 te bezichtigen waren in Schweinfurt, maar ook 62 ikonen die geen onderdeel van de eerdere tentoonstelling uitmaakten. Ook de indeling, opzet en uitwerking van de tentoonstelling in Kampen is wezenlijk anders dan die in Schweinfurt. Gezien het significante verschil tussen beide tentoonstellingen, vindt de rechter dat de Alexander Stichting geen inbreuk maakt op de auteursrechten die de gastcurator claimt te hebben.

Catalogus
De rechtbank oordeelt ten aanzien van de catalogus dat de gastcurator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij auteursrechten kan claimen op catalogus ‘Ikonostase – Bild und Glaube / Ikonostase – Beeld en Geloof’. Uit het colofon van de catalogus is volgens de rechter niet exact op te maken wie auteursrechthebbende is, vandaar dat de rechter geen verbod oplegt aan de Alexander Stichting om de catalogus  (in samenhang met de tentoonstelling ‘Russische Ikonostase’) te verkopen.

Conclusie
Hoewel het mogelijk is dat zowel de tentoonstelling als de catalogus auteursrechtelijk beschermd zijn, wordt door de rechter in deze kwestie geen inbreuk aangenomen. De Alexander Stichting kan de tentoonstelling dus doorgang laten vinden onder de nieuwe naam en mag daarnaast de catalogus blijven verkopen.

De feiten

De consument wilde de bestelling van een driewieler annuleren maar door T.O.M. BV werd meegedeeld dat de annuleringstermijn van 7 dagen was verstreken. Dit ondanks het feit dat de driewieler nog niet geleverd was. Nadien werd meegedeeld dat de (eenmaal geleverde) driewieler alleen geruild en niet geretourneerd kon worden. Toen de consument niettemin verzocht om retournering werd dat afgewezen onder verwijzing naar algemene leveringsvoorwaarden. De consument schakelt rechtsbijstand in en dient een groot aantal vorderingen in bij de Rechtbank Rotterdam.

Stellingen van de consument

De consument stelt dat sprake is van een consumentenkoop op afstand en dat artikel 7:46d BW een herroepingsrecht geeft van 7 dagen na aflevering. De consument stelt dat die termijn inmiddels 3 maanden na levering bedraagt, omdat de informatie zoals bepaald in artikel 7:46c lid 2 BW niet is verstrekt. Ook stelt de consument tijdig een ontbindingsverklaring te hebben uitgebracht. De consument stelt zich voorts op het standpunt dat de webshophouder ten onrechte alleen ruiling van het product mogelijk maakt, in plaats van óók terugbetaling van de koopprijs.

Daarnaast stelt de consument zich op het standpunt dat incorrecte informatie over de rechten van de consument is vetrstrekt en T.O.M. BV zich daarom schuldig maakt aan handelen in strijd met artikel 6:193c lid 1 BW. Bij het miskennen van het recht op herroeping van de bestelling is volgens de consument ook in strijd met artikel 6:193b lid 2 BW gehandeld. Door het niet verstrekken van de juiste informatie aan de consument is in strijd met artikel 6:193e jo. 6:193b BW gehandeld, en door het weigeren van terugbetaling van de koopprijs in strijd met 6:193h en 6:193i onder c BW. T.O.M. BV zou ook in strijd met artikel 6:193j lid 2 BW hebben gehandeld, waardoor de consument recht heeft op terugbetaling van door haar gemaakte kosten van terugzending. Met een beroep op al deze artikelen, die staan in de regeling over oneerlijke handelspraktijken, stelt de consument dat sprake is van misleidende en agressieve handelspraktijken.

Ten slotte stelt de consument zich op het standpunt dat T.O.M. BV algemene voorwaarden hanteert die op meerdere punten in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen die gelden voor consumenten. Zo heeft de consument volgens die algemene voorwaarden een onderzoeksplicht die afwijkt van artikel 7:23 lid 1 BW, een veel kortere klachttermijn dan waarin wettelijk is voorzien, ontnemen die algemene voorwaarden de consument de keuzemogelijkheid van artikel 7:21 lid 1 BW en moet de consument volledig vooruitbetalen.

Rechterlijk oordeel

De rechter oordeelt kort gezegd dat T.O.M. BV slechts een ruil heeft aangeboden in plaats van het accepteren van de retourzending van de driewieler met terugbetaling van hetgeen is betaald, en dat T.O.M. BV ten onrechte in haar aanbod in haar webwinkel heeft vermeld dat annulering, ontbindin en/of herroeping van een bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als erzending nog niet heeft plaatsgevonden. Daarnaast zijn de bestreden bedingen in de algemene voorwaarden in strijd met de voor consumenten dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:23 en 7:21 BW. Dit is volgens de rechter onrechtmatig:

“Voormelde gedragingen en het opnemen c.q. laten staan van voormelde bepalingen in haar algemene voorwaarden kunnen dan ook als zijnde in strijd met de wet worden beschouwd als onrechtmatig.”

De vorderingen waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd dat T.O.M. BV onrechtmatig heeft gehandeld worden derhalve toegewezen. Hetzelfde geldt vor de verplichting in de algemene voorwaarden die de consument verplicht tot volledige vooruitbetaling van de koopsom. Dit wordt onredelijk bezwarend geacht.

Uiteindelijk wordt voor recht verklaard:

- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door niet in de ontbinding ex artikel 7:46d BW vóór levering te berusten;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door na ontbinding ex artikel 7:46d BW slechts ruiling te bieden en niet de gedane vooruitbetaling ongedaan te maken;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld door in haar aanbod in haar webwinkel te vermelden dat annulering, ontbinding en/of herroeping van de bestelling slechts mogelijk is binnen zeven dagen na bestelling als verzending nog niet heeft plaatsgevonden;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres in afwijking van artikel 7:23 lid BW een onderzoeksplicht oplegt;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 4 juncto lid 6 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat de klachttermijn van eiseres bij non-conformiteit beperkt tot minder dan de termijn die voorvloeit uit artikel 7:23 lid 1 BW;
- dat gedaagde onrechtmatig handelt en/of heeft gehandeld met het beding onder artikel 8 lid 7 in haar algemene leveringsvoorwaarden dat aan eiseres de keuze uit de mogelijkheden in artikel 7:21 lid 1 BW ontneemt voor zover de wet daarin voorziet;
- dat de algemene voorwaarde die eiseres volledige vooruitbetaling oplegt onredelijk bezwarend is.

Wegens de lengte van het wetsvoorstel en de toelichting is het onmogelijk volledig te zijn in deze berichtgeving. Toch is komt hieronder een groot deel van de relevante regelgeving aan de orde en worden vele facetten van de aanstaande business to consumer wetgeving besproken.

Implementatie richtlijn

Het wetsvoorstel is een gevolg van de voor Nederland verplichte implementatie van de Richtlijn consumentenrechten. Het toepassingsgebied van die richtlijn ziet onder meer op alle overeenkomsten die tussen handelaren en consumenten worden gesloten op afstand, via onder andere internet en telefoon. Dit wetsvoorstel en de toelichting voorzien in een eerste stap in de implementatie van de richtlijn.

Volgens de toelichting zal de Consumentenautoriteit de regels gaan handhaven in de vorm van publiek toezicht op de voorschriften uit het onderhavige wetsvoorstel (De Consumentenautoriteit wordt eind dit jaar / begin volgend jaar omgedoopt tot Autoriteit Consument en Markt (ACM)). In het wetsvoorstel ter oprichting van de AMC worden boetes geüniformeerd zodat de hoogte van de op te leggen boete voor alle bestuursrechtelijke handhavingen op het gebied van consumentenbescherming maximaal € 450.000,– per overtreding gaat bedragen.

Individuele consumenten kunnen handelaren aanspreken op naleving van de normen uit het onderhavige wetsvoorstel en daartoe vorderingen bij de rechter indienen. Zij kunnen onder meer schadevergoeding vorderen en afgesloten overeenkomsten vernietigen of ontbinden indien de regels niet juist worden nageleefd door handelaren.

Enkele definities

Overeenkomst op afstand

De overeenkomst op afstand wordt in het nieuwe wetsvoorstel in overeenstemming met de richtlijn als volgt gedefinieerd:

“de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand”

Het toepassingsgebied van het wetsvoorstel is zeer ruim. Zo valt de handel en verkoop via internet, sms en telefoon onder het begrip overeenkomst op afstand.

Informatieverschaffing via “duurzame gegevensdragers”

Volgens het wetsvoorstel moet de consument middels een duurzame gegevensdrager worden geinformeerd over verschillende zaken, zoals de bevestiging van ontbinding van een op afstand gesloten overeenkomst. Ook de verplichte informatie, die aan de consument moet worden verstrekt, wordt via een duurzame gegevensdrager verschaft. Wat is een duurzame gegevensdrager?

“ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”

Volgens de considerans bij de richtlijn kunnen ook e-mails als digitale gegevensdragers worden gezien, naast papier, usb-sticks, cd-rom’s, dvd’s, geheugenkaarten en harde schijven.

Digitale inhoud

De nieuwe wet is straks ook van toepassing op de levering van digitale inhoud, gedefinieerd als gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. De toelichting spreekt over bijvoorbeeld muziek, games, video’s, teksten, software en dergelijke

Informatieverplichtingen

In eerdere berichtgeving hebben wij u al over enkele belangrijke informatieverplichtingen geïnformeerd. Het gaat daarbij onder meer over de volgende verplichte informatie, die op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verstrekt (de lijst is niet uitputtend):

- de kenmerken van de aangeboden producten en/of diensten;
- de identiteit van de handelaar, zijn adres en telefoonnummer;
- de prijs (inclusief belastingen en extra kosten);
- de betaalwijzen;
- informatie over het recht op ontbinding;
- de kosten van terugzending en het gebruik van bepaalde goederen;
- een herinnering aan de waarborg van wettelijke conformiteit;
- eventuele garanties;
- gedragscodes (indien bestaand);
- informatie over de duur van de overeenkomst;
- allerhande informatie over digitale inhoud;
- en melding van (toepasselijke) buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures.

Deze informatie moet op een in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaats worden weergegeven.

Deze informatie moet ook via een duurzame gegevensdrager worden bevestigd, tenzij deze informatie al vooraf op een duurzame drager is verstrekt. Een deel van deze informatie moet nu ook al, op grond van de huidige regels, verstrekt worden.

Naast de algemene verplichtingen dient de handelaar de consument bij digitale inhoud (zie hiervoor) op de hoogte te stellen van de functionaliteit en de interoperabiliteit ervan.

Verder is de handelaar gehouden om de consument de verplichte bevestiging van de gesloten overeenkomst te verstrekken.

De memorie van toelichting meldt dat deze informatie daadwerkelijk aan de consument moet worden verstrekt en de handelaar niet volstaan kan worden met het versturen van een link naar de informatie.

Geen vooraf aangevinkte vakjes meer

Volgens de memorie van toelichting moet “afgeleide instemming” van de consument via vooraf aangevinkte vakjes tegengegaan worden. De toelichting spreek over het volgende voorbeeld:

“Men kan hierbij denken aan het online boeken van een busticket, waarbij ook – tegen betaling – een aanvullende maaltijdservice aan de consument wordt aangeboden en waar alvast het hokje, waarmee de maaltijdservice wordt geaccepteerd, is aangevinkt.”

Deze praktijk is niet langer meer toegestaan. Wel is het toegestaan om een dergelijke aanvullende dienst gratis aan te bieden – en om daarvoor een hokje vooraf aan te vinken. Een andere – wellicht te verkiezen – optie is het vragen om uitdrukkelijke instemming van de consument met de aanvullende dienst.

Er is uitdrukkelijke instemming nodig om consumenten te laten betalen voor aanvullende prestaties. De wetgevers geeft een elektronische handtekening ter accordering als voorbeeld, of het intypen van de woorden “ik ga ermee akkoord” of een andere wijze waaruit de wil van de consument ondubbelzinnig blijkt. Ook een knop die of een hokje dat de consument apart moet aanvinken is voldoende uitdrukkelijk.

Handelen in strijd handelt met deze bepaling heeft als gevolg dat de consument niet gebonden. De consument heeft recht op terugbetaling op grond van het leerstuk van onverschuldigde betaling. De betaling kan door hem worden teruggevorderd.

De knop “bestelling met betaalverplichting”

Volgens het wetsvoorstel dient de handelaar zijn elektronische bestelproces zo in te richten dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Als gebruik wordt gemaakt van een knop, aldus het wetsvoorstel, dan moet ook op goed leesbare wijze de aanvaarding van een betalingsverplichting jegens de handelaar blijken:

“Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede “bestelling met betalingsverplichting” wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring.” 

Een overeenkomst die in strijd hiermee tot stand komt, is vernietigbaar.

Volgens de toelichting impliceert de in de richtlijn gebruikte tekst dat indien de consument geen betalingsverplichting aangaat, bijvoorbeeld bij gratis content, al dan niet onder bepaalde gebruiksvoorwaarden of vergezeld van adware, deze informatie over betalingsverplichtingen niet verstrekt hoeft te worden.

Kosten voor het gebruik betaalmiddelen

Het wetsvoorstel noemt de maximale kosten die gerekend mogen worden voor het gebruik van bepaalde betaalmiddelen van de handelaar. Het gaat dan om betaalmiddelen als Ideal, Paypal, creditcard, overschrijving per bank en dergelijke. Voortaan mag niet meer worden gerekend dan de kosten die de handelaar maakt door gebruik van het betaalmiddel aan de betaaldienstverlener zoals de bank, waarbij het kan gaan om zowel variabele kosten (kosten per transactie) als vaste kosten (bijvoorbeeld de periodiek aan de bank verschuldigde bijdragen voor een betaalsysteem). De handelaar zal zich volgens de toelichting moeten verantwoorden over deze kosten. Rekent de handelaar toch teveel af, dan is kan het teveel betaalde op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd.

Overigens verplicht het wetsvoorstel nog tot het duidelijk en leesbaar aangeven welke betaalmiddelen worden aanvaard door de handelaar.

Verlengde bedenktijd

Het niet vermelden van de juiste informatie over het recht op ontbinding kent verstrekkende gevolgen. De wetgever noemt informatieverschaffing over het recht van ontbinding van de consument essentieel. Zonder opgaaf van redenen mag de consument de overeenkomst ontbinden. Volgens de memorie van toelichting betekent dit:

“dat de consument zich op geen enkele wijze hoeft te verantwoorden over de achtergrond van de ontbinding. [Dit] staat er niet aan in de weg dat de handelaar de consument vraagt naar de achtergrond van de ontbinding, mits ondubbelzinnig blijkt dat de beantwoording niet verplichting is om het recht uit te oefenen.”

De consument krijgt onder de nieuwe regelgeving 14 kalenderdagen bedenktijd (is nu nog 7 dagen) om de online koop ongedaan te maken. Indien geen informatie over het ontbindingsrecht is gemeld, dan zal de consument een veel langere tijd krijgen de koop te herroepen, namelijk tot 1 jaar (is nu nog 3 maanden). 

Over het tijdstip van het ingaan van de termijn van 14 dagen merkt de memorie van toelichting op dat dit bij consumentenkoop eenvoudig is vast te stellen, namelijk in beginsel bij aflevering. Ingewikkelder wordt het indien zowel een zaak wordt geleverd (denk aan een wasmachine), als een dienst (het onderhoudscontract voor de wasmachine). De wetgever geeft aan wat in dat geval geldt:

“Dit houdt in dat voor de levering van een wasmachine met hierbij een onderhoudscontract, de termijn van ontbinding van de overeenkomst zal aanvangen nadat de wasmachine is geleverd. Lastiger zijn de gevallen waarbij de zaak ondergeschikt is aan de dienstverlening – bijvoorbeeld het bestellen van een pakket voor digitale televisie. In dit geval lijkt de termijn voor ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig het regime van de levering van zaken het meeste met de aard en strekking van de richtlijn overeen te stemmen. Immers, de consument kan pas zien hoe de dienst concreet werkt nadat hij de digitale ontvanger heeft geïnstalleerd en de televisiesignalen ontvangt. Ook in de Nederlandse jurisprudentie is een dergelijke uitleg aangenomen (Rb Arnhem 14 juni 2010, LJN BN0733). De uiteindelijke uitleg is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.”

Voor online bestelde diensten geldt dat de ontbindingstermijn begint te lopen vanaf het moment dat de consument met de muis klikt op de bestelknop.

Modelformulier voor herroeping

Uit de richtlijn kan worden afgeleid dat online handelaren verplicht zijn een ‘Modelformulier voor herroeping’ op hun website op te nemen wanneer een herroepingsrecht bestaat. Daarin staat een sjabloonmatige tekst die consumenten kunnen gebruiken om hun online afgesloten overeenkomst te herroepen.

Ons inziens verplicht de richtlijn handelaren tot verstrekking van het modelformulier voor herroeping. Het standpunt van de Nederlandse wetgever hierover is echter niet geheel duidelijk. Enerzijds meldt de Nederlandse wetgever in het kader van de informatieverplichtingen dat de richtlijn er ter vergemakkelijking van de uitoefening van het ontbindingsrecht in voorziet dat de handelaar een modelformulier moet verstrekking aan de consument (p. 33 van de toelichting). Anderzijds meldt de Nederlandse wetgever in de toelichting op de wijze waarop het recht van ontbinding van de overeenkomst moet worden uitgeoefend: ‘Lid 4 bouwt hierop voort en ziet op de situatie dat de handelaar de mogelijkheid biedt om via zijn website een verklaring tot ontbinding van de overeenkomst aan te bieden. Een dergelijke faciliteit is overigens geenszins verplicht. De handelaar kan op zijn website bijvoorbeeld het modelformulier tot ontbinding plaatsen of een andere ondubbelzinnige verklaring.’ Hier lijkt de wetgever de verschillende mogelijkheden tot uitoefening van het recht op ontbinding door de consument te verwisselen met de verplichting van de handelaar tot verstrekking van het modelformulier.

Wij menen dat verstrekking van het Modelformulier op de website de meest veilige optie is om te voldoen aan de verplichtingen uit de richtlijn. Indien dat formulier elektronisch kan worden ingevuld en toegezonden, moet de handelaar overigens onverwijld een bevestiging daarvan sturen aan de consument.

Kosten gemoeid met ontbinding

Er mogen er geen kosten verbonden zijn aan de uitoefening van het recht op ontbinding, tenzij dat is bepaald in het nieuwe regelgevend kader. De gedachte is dat de consument anders ervan wordt weerhouden het ontbindingsrecht uit te oefenen. Volgens de toelichting strekt het wetsvoorstel ertoe de consument te vrijwaren voor enige aansprakelijkheid die samenhangt met de uitoefening van het herroepingsrecht.

Echter, de handelaar moet volgens de nieuwe regels wél informatie verschaffen over de mogelijke kosten die als gevolg van de uitoefening van het ontbindingsrecht ontstaan. Die bestaan uit de verzendkosten van de consument voor het retourneren van de zaken aan de handelaar. Het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van zaken zal moeten dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding, moet dus worden gemeld. Als zaken door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, moeten de kosten gemoeid met terugzending worden gemeld. Aan deze verplichting kan volgens de toelichting worden voldaan door een prijsopgaaf van een mogelijke vervoerder en de geschatte prijs voor het vervoer. Als deze kosten niet te geven zijn, omdat de handelaar bijvoorbeeld zelf geen terugzendregeling aanbiedt, dan volstaat volgens de toelichting een verklaring dat de consument kosten kwijt is met terugzending, met een redelijke raming van de maximale kosten die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten die de handelaar heeft gemaakt voor de levering aan de consument.

De Europese wetgever realiseert zich kennelijk dat de informatie die terzake verplicht vooraf op websites moet worden gemeld omvangrijk is. Daarom is er een formulier bij de richtlijn gevoegd waarmee, indien dit formulier juist wordt ingevuld, aan een belangrijk deel van de informatieverplichtingen – voornamelijk die over het herroepingsrecht – wordt voldaan. De toelichting geeft echter niet aan hoe dit formulier precies moet worden ingevuld.

Gevolgen van ontbinding

Inroeping van het recht de overeenkomst te ontbinden zorgt ervoor dat de overeenkomst wordt beëindigd en er verbintenissen ontstaan tot het ongedaan maken van de prestatie. Bij een consumentenkoop betekent dit dat de consument de ontvangen zaak zal moeten terugsturen en de handelaar hetgeen is betaald zal moeten vergoeden. Bij de levering van diensten ligt het anders. In beginsel hoeft de consument bij ontbinding van dergelijke overeenkomsten geen kosten te vergoeden, tenzij hij – volgens de toelichting – uitdrukkelijk om aanvang van de dienstverlening binnen de ontbindingstermijn heeft verzocht. Dan moet hij de in de overeenkomst bepaalde prijs naar rato van de verrichte werkzaamheden betalen. Er mogen geen andere kosten worden gerekend.

Uitzonderingen op het herroepingsrecht

De belangrijkste uitzonderingen op het hiervoor omschreven herroepingsrecht van de consument betreffen overeenkomsten tot het verrichten van diensten en tot levering van digitale inhoud.

Weliswaar heeft de consument een ontbindingsrecht bij levering van diensten, maar dat vervalt volgens de memorie van toelichting op het moment dat de overeenkomst volledig is nagekomen binnen de termijn waarbinnen kan worden ontbonden. De consument moet dan wel hebben ingestemd met de uitvoering van de dienst tijdens de ontbindingstermijn. Voorts is als voorwaarde gesteld, aldus de memorie van toelichting, dat de consument uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij afstand doet van het ontbindingsrecht nadat de dienst volledig zal zijn verricht. Dit wijkt af van de wettekst zelf, waarin staat dat de consument uitdrukkelijk vooraf moet instemmen met uitvoering van de dienst, en hij heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd.

Wij vermoeden bij de levering van diensten en digitale inhoud een wijziging in het bestelproces nodig zal zijn, in die zin dat bij de bij bestelknop vooraf een niet-aangevinkt vakje moet komen te staan (en indien dat vakje niet wordt aangevinkt, men niet verder kan in het bestelproces) waarbij de consument door het aanvinken van dat vakje toestemming verleent voor directe uitvoering van de dienst en/of levering van de digitale inhoud en erkent dat hij zijn herroepingsrecht verliest. De memorie van toelichting geeft als voorbeeld het opnemen van een dergelijke verklaring als aparte stap in het bestelproces. Het wetsvoorstel kent immers – in lijn met de richtlijn – de regel dat indien de consument wenst dat de verrichting van diensten aanvangt tijdens de herroepingstermijn, de handelaar de consument daarom uitdrukkelijk verzoekt. Verder is het verplicht dat de consument verklaart afstand te doen van zijn ontbindingsrecht.

Ook dient de handelaar, voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijk voorafgaande toestemming en de erkenning van de consument dat hij zijn herroepingsrecht verliest bij digitale inhoud te bevestigen op een duurzame gegevensdrager.

Ten slotte wordt een groot aantal andere uitzonderingen op het herroepingsrecht van de consument gemaakt dat reeds in de huidige regelgeving staat. Zo geldt voor op maat gemaakte producten, bederfelijke waar, verzegelde audio- en video opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling is verbroken géén herroepingsrecht. Volgens de toelichting is de reikwijdte van de uitzondering voor kranten en tijdschriften aanzienlijk teruggebracht: losse kranten of tijdschriften zijn weliswaar uitgezonderd van het ontbindingsrecht, maar dat geldt niet voor abonnementen. Dat betekent volgens de toelichting dat op een via internet of telefoon (of op straat) gesloten krantenabonnementen voortaan het herroepingsrecht geldt.

Kortom, handelaren zullen dus vooraf moeten melden dat de consument geen herroepingsrecht heeft of de omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest.

Gevolgen van ontbinding

Wat zijn de gevolgen van een ontbinding? De consument moet bestelde goederen uiterlijk binnen 14 dagen na herroeping  retourneren. De handelaar moet onverwijld en uiterlijk binnen 14 dagen alle betalingen, inclusief leveringskosten die de handelaar in rekening brengt, aan consument vergoeden.

De handelaar mag volgens de richtlijn echter wachten met terugbetaling tot de goederen zijn geretourneerd, of consument heeft aangetoond dat goederen zijn teruggezonden. Vóór die tijd is er, volgens de memorie van toelichting, sprake van een natuurlijke verbintenis. Dat heeft de praktische consequentie dat de handelaar bij terugbetaling voor het moment van ontvangst van de zaken of bewijs van terugzending, niet onverschuldigd presteert, aldus de toelichting. Aan de kant van de consument betekent het dat hij geen beroep kan doen op opschorting totdat hij de zaken heeft teruggestuurd. Komt de consument de gestelde termijn om ontvangen zaken terug te sturen niet na dan kan de handelaar schadevergoeding vorderen.

Deze regels gelden overigens niet als de handelaar zelf heeft aangeboden de zaken op te halen bij de consument.

Kosten van terugzending

Volgens het wetsvoorstel draagt de consument de rechtstreekse kosten van terugzending, tenzij de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat hij deze kosten moet dragen. Verzuimt de handelaar om aan deze informatieplicht te voldoen dan is de consument volgens de toelichting de rechtstreekse kosten van terugzending niet verschuldigd en kunnen deze worden teruggevorderd.

Waardevermindering van goederen

Wat geldt als de consument de goederen gedurende de bedenktijd heeft gebruikt? Kan de handelaar daarvoor schadevergoeding vorderen? De consument is alleen aansprakelijk voor waardevermindering indien die verder gaat dan nodig om aard, kenmerken en werking goed vast te stellen. Volgens de toelichting houdt dit het volgende in:

“De consument is voortaan aansprakelijk voor een handelen dat verder gaat dan nodig om de aard, de kenmerken en de werking van de zaak vast te stellen. Dit houdt in dat de consument zorgvuldig met de ontvangen zaak moet omgaan. (…) Als uitgangspunt geldt dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de zaken te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen (overweging 47 van de richtlijn). Een kledingstuk passen is bijvoorbeeld toegestaan. Wordt een kledingstuk, zoals een rokkostuum, langer gedragen (bijvoorbeeld op een gala), dan gaat dit verder dan noodzakelijk en zal de consument aansprakelijk zijn voor de waardevermindering. De richtlijn voorziet nadrukkelijk niet in de mogelijkheid om het ontbindingsrecht bij verkeerd gebruik van de geleverde zaak te laten vervallen.”

In bepaalde gevallen is het volgens de toelichting mogelijk dat een zaak in waarde vermindert, maar dat deze vermindering toch voor rekening blijft van de handelaar:

“Gedacht kan worden aan het geval dat een consument via internet een computer koopt. Zet de consument deze computer aan waardoor automatisch allerlei software wordt geïnstalleerd die zich aan de gebruiker aanpast, dan zal doorgaans de waarde van de computer verminderen: om de computer opnieuw te verkopen zal de software opnieuw geïnstalleerd moeten worden.”

De consument is overigens in geen geval aansprakelijk voor waardevermindering, indien handelaar heeft nagelaten informatie over herroepingsrecht te verstrekken.

Vergoedingen bij dienstverlening bij uitoefening herroepingsrecht

De richtlijn voorziet in een vergoeding voor de handelaar die vóórdat de ontbinding wordt ingeroepen diensten verricht. Zijn diensten verleend, dan kan de consument naar rato aansprakelijk zijn voor de (kosten van de) verrichte dienstverlening. Wel is vereist dat de consument vooraf over deze kosten wordt geïnformeerd: de handelaar moet de consument op een duurzame gegevensdrager informeren over de verplichting om de pro rato kosten voor de reeds verrichte dienst te betalen. De toelichting geeft een voorbeeld ter illustratie van de werking van deze specifieke regeling betreffende de levering van een internetabonnement met modem:

“Bij een internetabonnement zal de consument dus zorgvuldig met het geleverde modem moeten omgaan, omdat hij anders aansprakelijk is voor de waardevermindering. Voorts zal de consument, mits hij hierom heeft verzocht en over de vergoedingsregeling is geïnformeerd, een vergoeding moeten betalen voor de tijd dat hij van internet gebruik heeft gemaakt tijdens de ontbindingstermijn. Hierbij zou de vergoeding kunnen worden bepaald aan de hand van het aantal dagen dat de consument heeft kunnen internetten, in verhouding tot de prijs die de consument maandelijks verschuldigd is.”

Overigens geldt nog dat bij overeenkomsten die zowel op goederen als diensten betrekking hebben, de voorschriften inzake het terugzenden van goederen gelden voor de goederenaspecten en de vergoedingsregeling voor diensten geldt voor de dienstenaspecten.

De consument draagt zoals gezegd geen kosten voor diensten wanneer hij niet uitdrukkelijk heeft verzocht om diensten die tijdens de ontbindingstermijn zijn verricht. Evenmin is, aldus de memorie van toelichting, een vergoeding verschuldigd indien de handelaar heeft nagelaten om de consument te informeren over de hiervoor besproken (pro rato) vergoedingsregeling. Ten derde behoort de handelaar volgens de memorie van toelichting de consument te informeren dat deze afstand doet van het ontbindingsrecht wanneer de overeenkomst tot het verrichten van diensten volledig tijdens de ontbindingstermijn is nagekomen.

Betreft het levering van digitale inhoud dan draagt de consument géén kosten indien hij er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen voor het einde van de ontbindingstermijn, en indien hij niet heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding of indien de handelaar heeft verzuimd de verplichte bevestiging van de gesloten overeenkomst te verstrekken.

Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand

Aan het slot van de toelichting op het nieuwe wetsvoorstel staan enkele aanvullende bepalingen over de manier waarop gecommuniceerd moet worden. Zo bepaalt het wetsvoorstel dat de handelaar de verplichte informatie verstrekt “op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand en in een duidelijke en begrijpelijke taal”. Het wetsvoorstel verklaart per medium (sms, internet, televisie e.d.) een aantal aanvullende en bijzondere bepalingen van toepassing.

Ten slotte

Het wachten is nu op het verdere wetgevingsproces, dat naar verwachting nog dit gehele jaar in beslag zal nemen. Wij houden u op de hoodte van de relevante ontwikkelingen.

‘(…) I understand that you are interested in supplying the rattan baskets to us. We would like to change the baskets a little bit so that they are not exactly the same as Basil. The handelgrips now from Basil are square shape and meaby it is possible to make them a little round at downside. (…)’

Kort geding

Nadat beslag is gelegd op de door de Douane tegenhouden manden, start Basil een kort geding procedure. Basil vordert in deze procedure (onder meer) een inbreukverbod op grond van haar auteursrechten ten aanzien van de vormgeving van twee Basil-fietsmanden (Basil Denton en Basil Dalton).

Auteursrecht op een fietsmand

Om te beoordelen of Burgers inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Basil, moet de rechter eerst beoordelen of de fietsmanden van Basil auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Bij deze beoordeling stelt de rechtbank voorop dat, ‘wil een voortbrengsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, vereist is dat het een eigen intellectuele schepping van de maker betreft die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van dat voortbrengsel. (…)’

De rechtbank oordeelt te aanzien van één van de fietsmanden van Basil dat, hoewel er voor een fietsmand beperkte mogelijkheden voor het maken van creatieve keuzes zijn, er ten minste enige creatieve keuzes zijn gemaakt waardoor sprake is van een eigen oorspronkelijke schepping die de persoonlijkheid van de maker ervan weerspiegelt. Basil heeft creatieve keuzes gemaakt door het op een bepaalde manier combineren van (deels) al bekende elementen (bestaande sluiting met een bestaande mand). De rechtbank komt tot de conclusie dat deze fietsmand van Basil auteursrechtelijk beschermd is.

Auteursrechtinbreuk

Nu vaststaat dat er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk is, moet de rechtbank vervolgens beoordelen of Burgers ook inbreuk op die auteursrechten maakt. De vraag of Burgers haar manden aan de fietsmanden van Basil ontleend heeft staat niet ter discussie. De hierboven geciteerde e-mail van Burgers aan de leverancier van de Basil-manden maakt genoegzaam duidelijk dat Burgers bekend was met de manden van Basil.

De rechtbank oordeelt verder dat Burgers in zodanige mate de auteursrechtelijke beschermde trekken van de Basil fietsmand heeft overgenomen, dat de totaalindrukken die beide werken maken te weinig verschillen. De rechtbank concludeert op grond daarvan dat er sprake is van auteursrechtinbreuk.

Oordeel

De rechtbank beveelt Burgers om te stoppen met iedere inbreuk op de auteursrechten van Basil op straffe van een dwangsom. De door de Douane op grond van de Anti-Piraterij Verordening tegengehouden fietsmanden mogen dus niet meer door Burgers verhandeld worden.

Failliet bedrijf al sinds 2000 in de cloud

Retera Interieurwerken is op 22 september 2011 failliet verklaard. Dit bedrijf maakte al sinds het jaar 2000 gebruik van diensten van Vict voor het voeren van haar administratie. Als gevolg hiervan werd de administratie van Retera in de software en op de servers van Vict opgeslagen. Kort na het faillissement staakt Vict de dienstverlening.

Curator wil gegevens uit administratie, aanbieder wil betaald worden

De curator vraagt daarop aan Vict om toegang te krijgen tot de gegevens. Vict biedt die toegang aan tegen haar normale tarieven. De curator is niet bereid die tarieven te betalen.

Curator start kort geding, maar verliest

In plaats van op het aanbod van Vict in te gaan, start de curator een kort geding waarin hij vordert die gegevens kosteloos althans tegen lagere tarieven te krijgen. Die vordering wordt in eerste aanleg afgewezen. De rechtbank overweegt (kort samengevat) dat wanneer een curator derden inschakelt, hij die derden ook moet betalen. Er is geen expliciete wetgeving die aanbieders van cloud diensten anders behandelt.

Ook hoger beroep afgewezen

De curator gaat in hoger beroep en vordert opnieuw kosteloze dan wel goedkopere toegang tot de gegevens die bij Vict zijn opgeslagen. Opnieuw worden de vorderingen van de curator afgewezen.

Het Hof wijst er op dat de Faillissementswet al een systeem kent voor deze situaties, waarbij de curator bestaande overeenkomsten gestand kan doen (artikel 37 Fw). De curator had hier eenvoudig gebruik van kunnen maken:

Het stond de curator derhalve in beginsel vrij die overeenkomst gestand te doen, zulks uiteraard tegen betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. In dat geval had op de oude voet gebruik gemaakt kunnen blijven worden van de diensten van Vict.
De curator heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik willen maken, althans niet na 7 oktober 2011. Hij heeft zich met een beroep op de artikelen 92 en 93a Fw op het standpunt gesteld dat hem die diensten in het belang van de boedel om niet, althans tegen een veel lagere (kosten)vergoeding, ter beschikking gesteld dienden te worden,

De artikelen waar de curator zich op beroept hebben volgens het Hof betrekking op het “loutere veiligstellen van gegevens”. Daar is hier echter volgens het Hof geen sprake van, nu Vict behoorlijk wat tijd en moeite moet steken in het opnieuw leesbaar maken van de bij haar opgeslagen gegevens:

3.5.In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat Vict, zoals zij bij e-mail van 11 oktober 2011 aan de curator heeft medegedeeld (productie 3 bij inleidende dagvaarding), de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder Vict bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen.

Ook anderszins staat er niets in het de wet waaruit volgt dat Vict als cloud aanbieder bij een faillisement gratis of tegen lagere kosten diensten zou moeten aanbieden. Het komt er dan ook op neer dat Vict de normale commerciele tarieven in rekening mag brengen:

3.7 (…) Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.

Ten slotte

De casus illustreert goed hoe de keuze voor een bepaalde cloud oplossing leidt tot een (zeer) grote afhankelijkheid tot de betreffende aanbieder. Kennelijk waren er in dit geval in het verleden geen afspraken gemaakt over bijvoorbeeld het periodiek terugleveren van de opgeslagen gegevens of andere (technische) oplossingen om deze afhankelijkheid te verkleinen.

Vanuit het perspectief van de curators bezien kan ik me voorstellen dat er, gelet op de populariteit van cloud computing, op een gegeven moment gepleit gaat worden voor een nieuwe uitzondering in de Faillissementswet zodat cloud aanbieders hun diensten niet mogen opschorten bij faillissement (zie het huidige artikel 37a Fw over o.m. elektriciteitsaanbieders).

Bent u geinteresseerd in deze en andere aspecten van cloud computing, kom dan naar ons seminar op 28 mei a.s.

Graag vernemen wij wat u van de bijeenkomst vond. Het invullen van onderstaand evaluatieformulier kost slechts enkele minuten van uw tijd. Wij stellen uw mening zeer op prijs. Bij voorbaat dank daarvoor.

De presentatie van de bijeenkomst is aan de deelnemers per e-mail toegezonden.

TTP distribueert artikelen van Lékué in Nederland. Lékué zegt de distributieovereenkomst (een duurovereenkomst) echter met onmiddellijke ingang op, omdat TTP artikelen van een concurrerend merk verkoopt. Die producten zouden inbreuk maken op een patentrecht van Lékué. Mocht Lékué de overeenkomst met TTP onder de gegeven omstandigheden zomaar opzeggen?

De rechtbank oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat TTP concurrerende producten van Silicone Zone verkoopt.  Lékué voert aan dat zij daartegen ernstige bezwaren heeft omdat Silicone Zone haar artikelen namaakt en inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten. Lékué stelt dat dit een doorn in het oog is en dat zij die imitaties die Silicone Zone op de markt brengt waar mogelijk bestrijdt. Bovendien zou TTP hiermee bekend zijn.

De rechtbank oordeelt om deze redenen dat het niet onbegrijpelijk is dat Lékué geen vertrouwen meer heeft in TTP als professionele distributeur. “Alleen al die omstandigheid maakt dat van Lékué niet kan worden gevergd dat zij de relatie met TTP hervat. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat in dit geval voor de opzegging van de overeenkomst een voldoende zwaarwegende grond vereist is, acht de voorzieningenrechter het feit dat TTP artikelen van Silicone Zone verkoopt voldoende zwaarwegend om de opzegging te rechtvaardigen.”

Hiernaast speelt nog een rol dat met de belangen van TTP rekening is gehouden omdat Lékué – kennelijk - nog 3 maanden lang zaken heeft gedaan met TTP (de facto is een opzegtermijn van 3 maanden gehanteerd) en dat de producten van Lékué minder dan 10% van de omzet van TTP vertegenwoordigen.

De geëiste voorzetting van de distributie relatie wordt afgewezen.

 Omschrijving van de zaak

Op 18 april 2013 deed de rechter uitspraak in een zaak die Louboutin had aangespannen tegen Van Haren. Deze laatste schoenenketen had de volgende schoen in haar assortiment opgenomen:

Louboutin maakte daartegen bezwaar op grond van zijn ingeschreven merk. Het merk betreft de kleur rood, aangebracht op de zool van een schoen. Louboutin stelde dat de rode zool gebruikt door Van haren identiek is aan zijn “zoolmerk”, althans daarmee overeenstemt. Bovendien beargumenteerde Louboutin dat Van Haren met de verkoop van deze schoenen ongerechtvaardigd voordeel trekt uit de reputatie die het zoolmerk heeft en dat door dit gebruik schade wordt toegebracht aan het merk, doordat het onderscheidend vermogen ervan wordt aangetast.

Verweer van Van Haren

Van Haren stelde dat het ingeschreven merk van Louboutin een kleurmerk betrof. In het Libertel-arrest is bepaald dat voor het toestaan van een kleur als merk strenge eisen gelden. Die eisen zijn onder meer:

- bij het depot mag de kleur niet slechts worden gedrukt op papier, maar moet deze worden aangeduid met een internationaal erkende kleurcode;

- bij de beoordeling of de kleur als merk kan dienen wordt rekening gehouden met het algemeen belang;

- het gebruik dat van het merk is gemaakt moet in de beoordeling worden betrokken.

De rechter stelt echter vast dat het zoolmerk van Louboutin geen zuiver kleurmerk is, maar ook eigenschappen van een vormmerk kent. Aan de genoemde strenge eisen hoeft daarom niet te worden voldaan.

Geldig merk

Het is vaste rechtspraak dat een teken slechts als merk kan dienen als het zich ervoor leent om de producten (op diensten) waarvoor het merk is geregistreerd te identificeren als afkomstig van een bepaalde onderneming. En die producten dus te onderscheiden van de producten van andere ondernemingen. De rechter oordeelt dat ‘naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk is geworden dat het zoolmerk is ingeburgerd en in ieder geval daardoor onderscheidend vermogen heeft verkregen’. Het relevante publiek in de Benelux vat naar oordeel van de voorzieningenrechter de rode zool op als een onderscheidend teken voor de schoenen van Louboutin en die zool is dus niet puur decoratief. Dat relevante publiek betreft zowel (potentiële) klanten van hooggehakte damesschoenen in de Benelux en daarnaast ook de brede kring van in mode geïnteresseerden derden. De modebewuste dames mogen zich dus allen tot het publiek rekenen in deze zaak.

Dat dit publiek het zoolmerk opvat als onderscheidingsteken wordt (met name) aangetoond doordat ‘door verscheidene bronnen in verschillende media wordt verwezen naar de schoenen van Louboutin waarbij wordt genoemd dat deze als afkomstig van Louboutin herkenbaar zijn en herkend worden aan de rode zool’.

Inbreuk

Vervolgens oordeelt de rechter dat in vergelijking met het hierboven vastgestelde en omkaderde, geregistreerde merk van Louboutin sprake is van overeenstemmend gebruik door Van Haren. Het visuele effect dat Louboutin bereikt door haar merk toe te passen op hooggehakte damesschoenen, komt terug in de schoenen van Van Haren, die omschreven worden als ‘modieuze hooggehakte damesschoenen’. Daarbij stelt de rechtbank dat ‘zelfs de wijze waarop de rode zool bij alle schoenen van Louboutin doorloopt in de binnenkant van de hak, door Van Haren is toegepast bij haar schoenen.’ Althans, voor zover het zwarte en blauwe schoenen met een rode zool betreft. Van Haren verkocht ook rode schoenen met rode zool, deze zijn op verzoek van Louboutin buiten de beoordeling gebleven.

Oordeel

Concluderend komt de voorzieningenrechter op grond van het onderscheidend vermogen van het zoolmerk, de mate van overeenstemming tussen dat merk en de vrijwel gelijke toepassing daarvan door Van Haren op (vrijwel) identieke waren tot het oordeel dat er sprake van is dat het publiek in verwarring kan raken. Evenwel misschien niet bij aankoop, vanwege het grote prijsverschil, maar in ieder geval ‘post sale’. De rechter beveelt Van Haren dan ook binnen 24 uur te stoppen met iedere inbreuk op het merk op straffe van een dwangsom van €20.000 per dag of (naar vrije keuze van Louboutin)  €500 per paar schoenen. In ieder geval meer dan de gemiddelde modieuze dame voor een paar schoenen van Van Haren zal betalen.

De rechtbank oordeelt dat het door het gebruik van “otolift” in combinatie met voornoemde adword-advertentie voor de gemiddelde internetgebruiker “onmogelijk of moeilijk is om te weten of de trapliften waarop de (…) AdWordadvertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van X of een economisch met haar verbonden onderneming, dan wel, integendeel een derde. De tekst van de advertentie bevat immers slechts generieke aanduidingen van trapliften, die kunnen duiden op trapliften van zowel X als trapliften van derden. De advertentie maakt de internetgebruiker ook op geen enkele andere manier duidelijk dat Practicomfort geen trapliften van X verhandelt, maar daarvoor een alternatief biedt in de vorm van trapliften van derden. Door een advertentie die dermate vaag blijft over de herkomst van de aangeboden trapliften te laten verschijnen na invoering van het AdWord “otolift” zou de gemiddelde internetgebruiker kunnen menen dat de aangeboden trapliften afkomstig zijn van X of een aan haar gelieerde onderneming. Daaruit volgt dat de herkomstaanduidingsfunctie van het merk OTOLIFT in het geding is’. Wegens het ontbreken van deze duidelijkheid wordt de advertentie op vordering van X (de merkhouder) verboden.

De rechtbank acht het irrelevant of uit de website waarnaar gelinkt wordt, al dan niet wel duidelijk wordt dat Practicomfort een alternatief aanbiedt. Volgens vaste rechtspraak mag die website niet meetellen.

Ook een eerdere adword advertentie, waarin het merk OTOLIFT is gebruikt, wordt verboden. Die advertentie luidde als volgt:

Achtergronden van het geschil

Adventure Bags levert al enige jaren tassen aan Kruidvat. Op 13 januari 2009 plaatst Kruidvat een 3e order voor een bepaalde tas (55.000 stuks). In eerste instantie wijst Adventure Bags deze bestelling van de hand, vanwege mogelijke inbreuk op de rechten van Oilily. Diezelfde dag nog reageert Kruidvat met de opmerking: “Nee, die [de print, het design] zou je iets aanpassen, zodat het wel mocht. (…)”.

Een dag later stuurt Adventure Bags wederom een mail aan Kruidvat met het voorstel om 1 wijziging aan te brengen op de print. Adventure Bags vraagt of dit voor Kruidvat akkoord is. Kruidvat reageert daarop als volgt: “Wat betreft die nieuwe “Olilily” print ga ik ervan uit dat je die zo hebt aangepast dat we geen problemen krijgen met Oilily. Maar daar ga ik niet over oordelen, ik ken de originele print van Oilily ook niet, dus dat laat ik aan jou over.“. De tassen worden vervolgens geleverd aan Kruidvat.

Verbod voor zowel Kruidvat als Adventure Bags om tassen te verhandelen

Vervolgens wordt de verkoop van de tassen op verzoek van Oilily verboden. Zo wordt op 1 april 2009 door de Haagse rechtbank op verzoek van o.m. Oilily een zogenaamd ex parte verbod opgelegd aan Kruidvat om de tassen, op straffen van een dwangsom, niet langer te verhandelen. Op 8 mei 2009 wordt in een kort geding dat door o.m. Oilily is gestart een verbod opgelegd aan Adventure Bags de tassen te verhandelen.

Schade verhaald door Oilily, procedure geschikt

In het najaar van 2009 is vervolgens door Oilily een procedure gestart tegen zowel Kruidvat als Adventure Bags tot vergoeding van de door Oilily geleden schade. Kruidvat en Oilily treffen een schikking voor deze laatste procedure.

Kruidvat ontbindt overeenkomst

Hangende de rechtszaak over de door Oilily geleden schade, ontbindt Kruidvat de overeenkomst met Adventure Bags. Kruidvat beroept zich voor deze ontbinding op de in de algemene voorwaarden opgenomen garantie dat de geleverde producten geen inbreuk mogen maken op intellectuele eigendomsrechten.

Adventure Bags spreekt Kruidvat aan

De nota voor de geleverde tassen staat al die tijd echter nog open. Adventure Bags spreekt dan ook Kruidvat aan tot betaling van dit bedrag. Kruidvat verweert zich (kort samengevat) met de stelling dat (1) de overeenkomst al lang ontbonden is en (2) Kruidvat juist geld tegoed heeft van Adventure Bags vanwege alle kosten die zijn gemaakt om met Oilily tot een schikking te komen. De rechtbank gaat (nagenoeg geheel) mee in dit verweer van Kruidvat en veroordeelt Adventure Bags dan ook om ruim tweehonderdduizend euro aan Kruidvat te betalen.

De rechtbank overweegt dat de algemene voorwaarden waarop Kruidvat zich beroept van toepassing zijn. Kruidvat heeft namelijk op het bestelformulier duidelijk vermeld dat die voorwaarden toepasselijk zijn. Ook is later nog per e-mail verzocht die voorwaarden voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. De voorwaarden zijn volgens de rechtbank met die laatste e-mail ook feitelijk overhandigd, althans in ieder geval heeft Adventure Bags onvoldoende gedaan om te weerleggen dat die voorwaarden zijn meegezonden.

Adventure Bags verweert zich tegen de bepalingen in de algemene voorwaarden op grond waarvan (kort gezegd) Kruidvat alle schade die samenhangt met (vermeende) IE-inbreuken op de leverancier kan verhalen. De rechtbank verwerpt echter al deze bezwaren. Adventure Bags is volgens de rechtbank een dusdanig professionele organisatie dat het geacht moet worden te (kunnen) begrijpen welke consequenties bepalingen in algemene voorwaarden kunnen hebben. Ook andere argumenten van Adventure Bags worden verworpen.

Adventure Bags stelt verder nog dat het niet redelijk is om ook voor schade vanwege vermeende inbreuken aansprakelijk te zijn. Volgens Adventure Bags zou de schadeplichtigheid pas bestaan wanneer tot in hoogste instantie het inbreukmakend karakter van de producten is vastgesteld. De rechtbank verwerpt dit verweer als volgt:

4.18. (…) De rechtbank is van oordeel dat dat doel een legitiem belang van Kruidvat dient. Immers, zij loopt als verkoper van de producten die zij van Adventure Bags geleverd krijgt, als eerste, eerder dan Adventure Bags als producent, het risico aangesproken te worden door een rechthebbende. Als deze derde op een geloofwaardige wijze aantoont dat sprake is van een inbreuk op haar rechten, zal Kruidvat ook als eerste worden geconfronteerd met het aanzienlijke risico dat een financiële claim van deze derde in rechte toewijsbaar is. Van Kruidvat kan dan niet worden gevergd dat zij – teneinde zeker te stellen dat zij de schade waarvoor zij wordt aangesproken kan verhalen op Adventure Bags – tot in hoogste instantie procedeert om de vraag of sprake is van een inbreuk definitief beantwoord te krijgen. Kruidvat heeft dan ook een gerechtvaardigd belang om ten opzichte van Adventure Bags en onafhankelijk van het standpunt van Adventure Bags, de ruimte te hebben om een dergelijke financiële claim in overleg met de derde te schikken, al dan niet na het voeren van een procedure in eerste aanleg, en om vervolgens de door haar geleden schade bij Adventure Bags te verhalen. (…)

Ook oordeelt de rechtbank dat Kruidvat van Adventure Bags nakoming mocht verlangen van de in de algemene voorwaarden opgenomen verplichting te garanderen dat de geleverde producten geen inbreuk maken op IE-rechten.

Kruidvat beroept zich voor het bedrag dat nog open stond voor de geleverde tassen op verrekening met alle kosten die zijn gemaakt vanwege de schikking met Oilily. Dit beroep op verrekening wordt door de rechtbank goedgekeurd.

Hoewel Adventure Bags de procedure begon en Kruidvat aansprak tot betaling, is de uitkomst dus dat Adventure Bags juist aan Kruidvat moet betalen.

In hoger beroep blijft oordeel rechtbank overeind

In hoger beroep worden door Adventure Bags verschillende grieven aangevoerd. Deze worden door het Hof echter allemaal verworpen. Een deel van deze grieven zal ik hierna kort bespreken.

1. Algemene voorwaarden volgens Adventure Bags niet van toepassing

Adventure Bags betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het Gerechtshof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank: de verwijzing op het bestelformulier en het verzoek de AV te ondertekenen maken voldoende duidelijk dat Kruidvat wilde dat de algemene voorwaaren toepasselijk zouden zijn. Adventure Bags heeft daartegen destijds niet geprotesteerd, zodat Kruidvat er op mocht vertrouwen dat toepasselijkheid akkoord was.

2. Garanties zijn volgens Adventure Bags onredelijk

Ook stelt Adventure Bags dat (het beroep op) de garantiebepalingen uit de algemene voorwaarden niet redelijk (is) zijn. Zij voert daartoe aan dat Kruidvat welbewust het schermgebied opzoekt van mogelijk inbreukmakende producten. Het Hof stelt echter dat Adventure Bags een eigen verantwoordelijkheid heeft af te wegen of zij een transactie wenst aan te gaan en of de contactsvoorwaarden voor haar acceptabel zijn. Adventure Bags had de transactie immers ook kunnen weigeren.

Verder wijst het Hof er op dat dergelijke IE-garanties niet ongebruikelijk zijn en dat het ook niet onlogisch is dat Kruidvat – als waarschijnlijk eerstaangesproken partij bij vermeende inbreuk – dergelijke garanties verlangt. Dat het risico op IE-inbreuken, dat overigens volgens het Hof voor beide partijen onbeheersbaar is, daarmee bij Adventure Bags is gelegd is volgens het Hof op zichzelf niet onredelijk.

Ook het gegeven dat Adventure Bags nu opdraait voor betalen van een schikkingsbedrag, terwijl zij geen invloed heeft kunnen hebben op de onderhandelingen, is in de gegeven omstandigheden volgens het Hof niet onredelijk. Er hadden immers meerdere rechters al (voorlopig) geoordeeld dat de tassen inbreukmakend waren. Onder die omstandigheden mocht Kruidvat overgaan tot schikken.

3. Kruidvat heeft volgens Adventure Bags ook voordeel genoten

Adventure Bags heeft nog aangevoerd dat Kruidvat ook voordeel heeft genoten vanwege de ontbinding, nu op de vrijgevallen schappen andere producten konden worden verkocht. Volgens Adventure Bags dient dit voordeel verminderd te worden op de geleden schade.

Het Hof verwerpt echter ook dit verweer. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat (kort samengevat) voordeel dat door eigen inspanningen wordt gerealiseerd niet in mindering hoeft te worden gebracht op de geleden schade. Onder verwijzing naar die jurisprudentie wijst het Hof de claim af.

4. Vaste kosten moeten volgens Adventure Bags worden afgetrokken van schade

In lijn met het vorige punt voert Adventure Bags aan dat de vaste kosten van Kruidvat van de schadeposten moeten worden afgetrokken. Ook dat verweer wordt echter – in lijn met het vorige – verworpen, nu die vaste kosten immers niet gecompenseerd zijn door de verkoop van de tassen en er dus wel degelijk schade is geleden door Kruidvat.

5. Rechter had schade moeten matigen volgens Adventure Bags

Ook het beroep op matiging van de schade wordt door het Hof afgewezen. Dat is, gelet op het eerdere oordeel dat Kruidvat had mogen schikken en dat de clausules uit de algemene voorwaarden redelijk zijn, overigens niet zo verrassend.

Conclusie: Hof bekrachtigt vonnis

Het Hof bekrachtigt dan ook het vonnis in eerste aanleg. Adventure Bags moet nog steeds betalen aan Kruidvat.

Conclusie

Deze kwestie illustreert welke risico’s er verbonden kunnen zijn aan de verhandeling van producten die (te) veel lijken op bestaande producenten van derden. De kans bestaat immers dat de bij de transactie betrokken partijen worden aangesproken wegens inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Het Gerechtshof vindt het op zichzelf niet onredelijk om dit risico contractueel – op grond van de algemene voorwaarden – volledig neer te leggen bij de leverancier van de producten.

Dit betekent voor leveranciers dat zij (extra) kritisch moeten zijn op het aanvaarden van leveringsvoorwaarden waarin dergelijke clausules staan. Afnemers daarentegen zouden het rechtsoordeel uit dit arrest in eigen voordeel kunnen benutten, door in hun eigen algemene voorwaarden soortgelijke garanties en clausules omtrent vergoeding van schade op te nemen als dat Kruidvat in deze kwestie had. Het is daarbij verder van belang dat die leveringsvoorwaarden op de juiste wijze van toepassing worden verklaard.

De hamvraag is of de betrokken kringen, althans een aanzienlijk deel daarvan, in het Nederlandse taalgebied van de Benelux (Nederland en het Nederlandstalige deel van België) GLASHELDER de daarmee aangeduide verzekeringsdienst als afkomstig van een bepaalde onderneming is gaan identificeren.

Op basis van onder meer opinie- en bekendheidsonderzoeken oordeelt het Hof dat ten tijde van de depotdatum een (ruime) meerderheid van de Nederlandse volwassenen het teken GLASHELDER is gaan zien als herkomstaanduiding voor verzekeringen en advisering. Echter, het beroep op inburgering stuit in dit geval af omdat in België het teken GLASHELDER niet is gebruikt voor verzekeringen en dat het daar niet is ingeburgerd.

Uit (één van) de onderzoeken blijkt dat 46% van de betrokken kringen in het gehele Nederlandstalige deel van de Benelux, het gemiddelde percentage over het gehele Nederlandstalige Beneluxgebied, GLASHELDER als merk ziet. Het Hof oordeelt dat om inbrugering te kunnen aannemen er in het gehele Nederlandstalige deel van de Benelux sprake van inburgering moet zijn. Gelet hierop kan de genoemde 46% niet worden beschouwd als een ‘aanzienlijk’ deel van de betrokken kringen.

Het Hof benadrukt dat er een verschil is tussen merkrechtelijke inburgering en bekendheid. Voor dat laatste is reeds voldoende dat het merk bekend is in een ‘aanmerkelijk’ deel van de Benelux. Echter, die toetsing lag niet voor in deze zaak.

Volgens recent onderzoek van de Kamer van Koophandel blijkt dat een groot deel van de ondernemers ten onrechte denkt dat hun naam goed beschermd is omdat ze hem als handelsnaam of als domeinnaam hebben geregistreerd.  40% van de ondernemers heeft geen merknaam geregistreerd; 30% weet niet of dit wel of niet gebeurd is.

Een merkrecht vormt ook op internet in de regel een krachtig recht van intellectuele eigendom. In het seminar zal worden besproken wat een merk is en wanneer er in de digitale omgeving sprake is van een inbreuk op een merk en wanneer niet. We gaan daarbij ook in op het gebruik van merken op websites en in social media.

Domeinnamen

Kan het merk of de handelsnaam van een concurrent zomaar in een domeinnaam worden opgenomen? De registratie en het gebruik van dergelijk domeinnaam kan onrechtmatig zijn. Wij leggen u uit waar de grens ligt en nemen een voorschot op nieuwe domeinnaamconflicten die met de komst van een groot aantal nieuwe domeinnamen zullen ontstaan.

Adwords

Over adwords verscheen in korte tijd zeer veel rechtspraak uit Europa. Daarin worden nieuwe regels gesteld voor online merkgebruik in de verhouding tussen concurrenten, leveranciers en wederverkopers. Wij maken de regels voor u inzichtelijk en leggen deze uit. Wij gaan daarbij in op rechtspraak over Adwords-reclame uit binnen- en buitenland en besteden ook aandacht aan het gebruik van handelsnamen in Adwords-reclames.

Praktische tips

Tijdens het seminar ontvangt u van Dirkzwager praktische tips over de bescherming van merken, handelsnamen en domeinnamen op internet. Veelal is de loutere registratie van een handels- of domeinnaam niet voldoende, en dient er ook een merk te worden geregistreerd om uw naam zo goed mogelijk te beschermen. Wij leggen u in dit seminar uit hoe u handelsnaamrechten opbouwt en wanneer een merkregistratie aan te bevelen is. Wij zullen daarbij uitleggen wat de praktische betekenis is van het hebben van merkrechten, handelsnaamrechten en domeinnamen voor de bescherming van de naam van uw onderneming. Wij vertellen u ook wat te doen wanneer een concurrent inbreuk maakt op die rechten of wanneer u wordt aangesproken op een dergelijke inbreuk.

Daarnaast maken wij inzichtelijk wanneer er sprake is van inbreuk op een merk, handelsnaam of domeinnaam, en hoe u de naam van uw onderneming het best kunt handhaven. Daarbij gaan wij ook in op de praktisch te treffen maatregelen indien u met een inbreuk op een merk, handelsnaam of domeinnaam wordt geconfronteerd en welke maatregelen er in rechte terzake kunnen worden gevorderd, zoals een verbod, schadevergoeding en de mogelijkheid uw volledige advocaatkosten terug te krijgen.

Voor wie?

Alle ondernemers die producten en/of diensten in de breedste zin des woords verkopen en daarvoor reclame maken op internet, bijvoorbeeld via websites, zoekmachines en social media, hebben baat bij deelname aan het seminar. Het seminar is ook bestemd voor merkhouders, handelsnaamhouders, online distributeurs, webshops en wederverkopers van (merk)producten.

Deelname aan het seminar

U kunt zich opgeven voor het seminar Bescherming van de naam van uw onderneming op internet op de centrale aanmeldpagina.

Programma

14.00 uur: Ontvangst

14.30 uur:  Opening & deel 1: uitleg verschillende rechten en praktijkvoorbeelden

15.15 uur: pauze

15.30 uur: Deel 2: Adwords, social media en handhaving van rechten

16.15 uur: borrel

Tijdens de aansluitende borrel is er alle gelegenheid om nader kennis te maken met de advocaten van de sectie Intellectuele Eigendom en IT-Recht van Dirkzwager, om uw persoonlijke vragen te stellen en om met andere ondernemers van gedachten te wisselen.

Door wie?

Joost Becker

Joost Becker is advocaat Intellectuele Eigendom en Internetrecht bij Dirkzwager. Joost adviseert en procedeert geregeld over domeinnamen, merkinbreuken en handelsnaaminbreuken. Eén van zijn juridische specialismen is Adwords. Joost voerde inmiddels een drietal procedures hierover, meest recent voor het Gerechtshof ’s-Gravenhage. Daarnaast scheef Joost een juridisch-inhoudelijk artikel over de materie.  Joost is docent Intellectuele Eigendomsrecht aan twee opleidingsinstituten.

Neeltje van der Veeken

Neeltje van der Veeken is advocaat met als specialisme het Intellectuele Eigendomsrecht en Internetrecht. Zij adviseert bedrijven en instellingen over hun advertenties op internet, de online bescherming van hun merk- en handelsnaamrechten. Daarnaast behandelt Neeltje regelmatig geschillen over merken en handelsnamen op internet.

Proversco stelde dat zij ‘het WOW label’ had verkregen uit het faillissement van vennootschap X. Juice Solutions had eerder,  per 1 januari 2012 haar activa verkocht aan vennootschap X, terwijl die activa op de factuur slechts waren gespecificeerd als ‘voorraad’, ‘inventaris’ en ‘goodwill’. Juice Solutions stelde dat zij nog steeds rechthebbende was op het merk. In de overdrachtsakte tussen Proversco en de curator staat dat ook ‘het label WOW’ mee zal overgaan naar Proversco, voor zover overgenomen door vennootschap X van Juice Solutions.

Voor het ontstaan van een Beneluxmerk is registratie bij het Benelux merkenbureau vereist. Het beeldmerk “WOW Smoothie Time” is als Benelux-merk geregistreerd op naam van Juice Solutions. Het recht een merk te gebruiken kan ook bestaan als een partij van de merkhouder een licentie krijgt. Volgens beide partijen was van een licentie hier geen sprake.

Beide partijen maken gebruik van het WOW-concept. Ze leveren ingrediënten onder het merk “WOW Smoothie Time” aan hun afnemers, zodat die afnemers daarvan volgens vaste recepten en met voorgeschreven benamingen verschillende smaken smoothies kunnen maken.

De rechtbank overweegt op grond van deze situatie het volgende:

-          Juice Solutions is de eigenaar van het merk, omdat zij in het register staat ingeschreven als merkhouder.

-          Een merk kan alleen op grond van een schriftelijke overeenkomst (akte) van eigenaar wisselen.

-          Bij de activatransactie van Juice Solutions aan vennootschap X is de overdracht van het merk niet expliciet vastgelegd.

-          In de failliete boedel van de vennootschap X zaten dus niet het merk “WOW Smoothie Time”.

-          Provesco is ook geen eigenaar geworden, omdat het merk bij Juice Solution is gebleven.

-          Omdat Provesco geen merk en geen licentie heeft, mag zij het merk op geen enkele manier gebruiken.

-          Provesco moet daarom ook van haar website verwijderen de mededeling dat de WOW Smoothies onderdeel zullen worden van haar onderneming.

Tip uit deze zaak
Het enkel op schrift aangeven dat ‘de activa’ worden overgedragen heeft dus in beginsel niet tot gevolg dat daarmee ook merkenrechten worden overgedragen. Specificeren van ‘goodwill’ is in beginsel evenmin voldoende. In dit geval speelde ook een rol dat het merk op naam van Juice Solutions was blijven staan.

Een merkenrechtelijke overdracht moet altijd schriftelijk worden vastgelegd. Bovendien is het voor de verkrijger van belang dat de overdracht wordt ingeschreven in het merkenregister.